SE/0238/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 238

Sucre, 18 de octubre de 2022

Expediente: 117/2018-C

Demandante: Empresa Elevolution Engeharia SA-Sucursal Bolivia

Demandado: Ministerio de Salud y oitro

Materia: Contencioso

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la empresa Elevolution Engeharia SA, contra el Ministerio de Salud.

VISTOS: La formalización de demanda contenciosa de fs. 1467 a 1490, el memorial de subsanación de observaciones y modificación y ampliación de demanda de fs. 1545 a 1531, interpuestas por la empresa Elevolution Engeharia SA-Sucursal Bolivia (Elevolution Engeharia) SA , a través de sus apoderados Luis Alberto Ruiz Guerrero y Javier Enrique Rendón Ríos, contra el Ministerio de Salud y Deportes; el Auto de admisión de la demanda de 20 de agosto de 2018 de fs. 1559; la Contestación del Ministerio de Salud de fs. 1857 a 1867; el escrito de contestación a la demanda e interposición de demanda reconvencional, interpuesta por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM de fs. 1939 a 2003; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

El Ministerio de Salud, como contratante, en la modalidad de contratación directa, con Código MS-CD-C-N° 004-3/2016 (Tercera Convocatoria) invitó a la empresa Elevolution Engeharia SA, para que presente una propuesta técnica-económica y la documentación administrativa y legal para la “Construcción de un Instituto Oncológico de Cuarto Nivel Tolata-Cochabamba bajo la figura llave en mano otorgando a un mismo proponente el perfil, diseño, ejecución de la obra y puesta en marcha referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual, y tecnológica”; para este propósito se remitió a la Empresa, el Documento Base de Contratación Directa (DBCD), los términos de referencia y el presupuesto referencial.

La Comisión de calificación de la Entidad, luego de efectuada la apertura de propuesta presentada realizó el análisis y su evaluación, habiendo emitido Informe de Evaluación y Recomendación de Adjudicación MS/PTOIEM/IC/011/2016, de 13 de junio de 2016, Informe sobre el cual se emitió la Resolución de adjudicación-Nota Expresa N° 105 de 15 de junio de 2016, resolviendo adjudicar la ejecución del proyecto a la empresa Elevolution Engeharia SA - Sucursal Bolivia.

La empresa Contratista suscribió el Contrato Llave en Mano CD-LM -06/2016 con el Ministerio de Salud, el 8 de agosto de 2016, suscribiéndose posteriormente el Contrato Modificatorio al Contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016, el 1 de septiembre de 2017, en aplicación al Decreto Supremo N° 3293 de 24 de agosto de 2017.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

La empresa Elevolution Engeharia, luego de una amplia explicación de los antecedentes del caso, alegó en su demanda:

Nulidad de arbitraria Resolución Contractual

Alegó que, la entidad Contratante de manera discrecional e unilateral, resolvió el contrato administrativo, sin antes notificarles o comunicarles por escrito la intención de resolver el contrato, justificando la causa, violentando de esta forma el contrato.

Añadió que, desde que fue emitida la orden de proceder, la empresa tuvo una actividad continua, presentando las observaciones subsanadas y productos requeridos, todo en su debido momento, hasta dando algunas sugerencias extra propuesta, presentando el producto final de pre inversión en cuatro oportunidades, por lo que de acuerdo a la correspondencia emitida y recibida detallada, se señalan todos los hechos pertinentes en la relación contractual en la etapa de pre inversión.

Después que el 24 de agosto de 2016, a través del oficio 005/2016, se emitió la correspondiente Orden de Proceder, el 21 de abril de 2017, mediante Oficio 212/17, se hizo la entrega del primer producto, desde ahí según la cronología, el 11 de mayo de 2017, mediante oficio MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/41/2017/PTOIEM, el Ministerio de Salud, reconoció que su empresa presentó el Producto en tiempo contractual previsto y comunicó que el proyecto estaba en revisión, presentando observaciones que se darán a conocer en el plazo previsto, por lo que no estaban incurriendo en ningún tipo de incumplimiento.

El 12 de mayo de 2017, mediante Of. 244/17 de 19/05/2017, Of. 277/17 de 24/05/2017 y Of. 284/17, la empresa hizo entregas complementarias al primer producto. La Empresa expresó su preocupación por el retraso de la obra en reiteradas oportunidades y el 23 de junio de 2017, mediante Oficio con cite MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/65/2017 de 20 de junio del 2017, el Ministerio de Salud comunicó que el Fondo Nacional de Desarrollo Productivo y Social FPS, fue designado como Supervisora del Proyecto.

En reiteradas oportunidades, les comunicaron que el producto presentado, constantemente estaba en proceso de revisión y la empresa respondió en su momento y subsanó observaciones de la Supervisión (FPS), como de las anteriores efectuadas por el PTOIEM, quien era la encargada de la fiscalización y supervisión por parte del Ministerio de Salud antes del AISEM y FPS.

El 11 de julio de 2017, a través de Oficio MS/PETOIEM/PTMARINF/CE/87/2017, el Ministerio de Salud, definió 70 días, para la presentación del producto subsanado, que sería el 19 de septiembre de 2017. El 12 de septiembre de 2017, mediante Oficio MS/DGAJ/UGI/2305/2017, el Ministerio de Salud, puso en conocimiento la creación del AISEM y el 19 de septiembre de 2017, mediante Oficio 740/17, la empresa hizo entrega del Segundo Producto Final.

El 9 de octubre de 2017, mediante Oficio MS/AISEM/ADT/CE/19/2017, la AISEM emitió notificación, haciendo conocer que existen observaciones al 2do. producto de pre- inversión, sin adjuntar nada.

El 11 de octubre de 2017, mediante Oficio FPS/SUP/H.TOL/020/2017, la supervisión emitió una primera “llamada de atención”; por la supuesta causa, que no se enviaron cambios solicitados sobre las solicitudes de la Dra. Georgina Calvimontes, sobre: Unidad de Trasplantes, Unidad de Células Madre y Bioterio, aspecto fuera de la realidad.

Mediante Oficio FPS/SUP/H.TOL/023/2017, el FPS comunicó observaciones al "2do producto final" y ampliación de plazo para entrega de producto corregido (12 días), para subsanar las observaciones y hacer entrega el 31 de octubre de 2017.

Mediante Informe Inicial TOLATA-FPS/SUP/H.TOL/037/2017 de 24 de noviembre de 2017, se les comunicó que el proyecto fue aprobado en su totalidad, toda vez que el FPS, a través de nota dirigida a Rolando Damiao Justino como Gerente de Proyecto de la Empresa “Elevolution Engeharia SA” con la Ref: “Aprobación de Componentes arquitectónicos, radioterapia, medicina nuclear, bioterio”.

La Empresa sólo hasta el 7 de diciembre del 2017, resolvió 740 observaciones, que denotaban la clara intención de apartar a la empresa del proyecto, aspecto que no fue aceptado por la empresa contratista, debido al sentido de responsabilidad, experiencia, capacidad y prestigio que les caracterizaba, dejando en constancia de que en todo tiempo se presentó la subsanación de observaciones requeridas, dentro el término y los plazos.

Después de haber sido comunicada con la aprobación del proyecto, el 12 de diciembre, mediante Oficio FPS/SUP/H.TOL/045/2017, se inició otro ciclo de nuevas observaciones; hasta que el 28 de diciembre de 2017, mediante Nota-Informe con cite FPS/SUP/H.TOL/046/2017, con Ref. Inclusión y/o Ampliación de Unidades dirigida a Rolando Damiao Justino y Jorge A. Hidalgo Torrico, como Fiscal de Proyecto, por parte de Luis Alfonso Melgarejo Rodríguez como Gerente de Supervisión por parte del FPS, se les comunicó textualmente que: “Luego de haber sostenido varias reuniones entre la fiscalización de AISEM y la Suspensión (debió decir Supervisión) del FPS, se llegó a la conclusión de ampliar varias de las Unidades; y con la inquietud y el consejo de las diferentes experiencias, de los profesionales invitados el día de la Reunión en la Oficinas del AISEM, el 12 de diciembre de 2017”

Con esa nota, hacen notar sus deseos de incluir otras unidades no contempladas en los términos de referencia, ni en su propuesta técnica, afectando de esa manera el alcance del proyecto, ampliando diferentes áreas de las unidades: Unidad de Medicina Nuclear, Unidad de trasplante de medula ósea, Unidad de laboratorio de patología-patología Oncológica, Unidad de hematopoyético-Oncohematologico, Unidad de transfusión sanguínea, Unidad de radioterapia, Unidad Especial de Nutrición para Oncología y Unidad de Docencia e investigación.

En cumplimiento de lo solicitado, era necesaria la modificación del contrato, los precios de estos ítems deberían ser negociados, a efectos de dar cumplimiento a la Cláusula novena numeral 9.1 del contrato administrativo, en relación al artículo 89-I y II, literal a) del Decreto Supremo (DS) N° 181, toda vez que incluiría aspectos técnicos (cómputos métricos).

Para efectos de las Normas Básicas del Sistema de Administración de bienes y Servicios (NB-SABS) y su reglamentación, citó el artículo 5 del DS N° 181, 89-I y II inc. a).

Respecto al contrato administrativo llave en mano CD-LM-06/2016, suscrito el 8 de agosto del 2016, citó la Cláusula Quinta (Documentos integrantes del contrato), que establece que entre los documentos que forman parte del contrato esta: El Documento Base de Contratación (DBC); Términos de Referencia (TDR); Propuesta adjudicada del CONTRATISTA, incluyendo su Propuesta Económica y Técnica.

Por otra parte, en lo que corresponde a las obligaciones de la Entidad Publica en este caso el AISEM, según la Cláusula séptima literales c) y d), está el de proporcionar toda la información técnica y administrativa que solicite el CONTRATISTA para su cumplimiento, de conformidad a términos de referencia, propuesta adjudicada y DBCD; y el de cumplir con cualquier otra obligación proveniente de los términos de referencia y la Especificaciones Técnicas, el DBCD y la propuesta adjudicada.

Citó la Cláusula novena numeral 9.1, señalando que, los TDR, las Especificaciones Técnicas, la propuesta adjudicada, forman un cuerpo integrado que son parte del contrato, cuyo objetivo principal es el cumplimiento del mismo y la buena ejecución del proyecto (tres fases), a efectos de mayor beneficio del Estado y del interés público, y que para cualquier aclaración, corrección de orden técnico a los alcances del contrato (proyecto), es necesario cumplir con las reglas contractuales de acuerdo a normativa, a través de la suscripción de un contrato modificatorio.

Destacó también, que además de los derechos humanos elementales y constitucionales vulnerados, en todo momento lo fueron también los estipulados en la Cláusula décima cuarta (Derechos del contratista) numeral 14.1; más al contrario, su empresa cumplió en todo momento con la Cláusula vigésima novena (Responsabilidad y obligaciones del contratista) y lo seguirá haciendo, asumiendo su responsabilidad técnica y civil.

Añadió que, para el derecho administrativo, las formalidades del contrato, consisten en los requisitos que deben observarse en la celebración y durante la ejecución del contrato, los que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al nexo de la voluntad de las dos partes; puesto que, si por ejemplo en el plano del Derecho privado, los contratos se perfeccionan sólo por el simple consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se hubiese celebrado; en cambio, en los contratos de la Administración no sucede lo propio, porque su carácter formalista condiciona su validez eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por la Ley, referente a la forma y procedimiento de ellos.

Por principio categórico de conservación del ordenamiento jurídico en nuestra sociedad, deviene que la Administración Pública está obligada a cumplir su misión dentro del marco legal específico de los derechos que le confiere la Ley, respetando siempre, de manera estricta, los que aquella reconoce a favor de los administrados; por lo cual consideran que los actos y omisiones dolosas resultantes del abuso de poder, e ilegal y arbitrario actuar, tanto en la resolución de contrato como en la omisión de incumplir el contrato, lesionan sus derechos e intereses legítimos.

Petitorio

Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando probada la demanda junto con las subsanaciones, modificaciones y ampliaciones en la presente, determinando:

1. Se declare la nulidad de la resolución del contrato administrativo suscrito, en razón a la ilegalidad del procedimiento resolutorio que la sustenta, al no haberse cumplido las reglas aplicables de resolución contractuales, primeramente, con la intención de resolver el contrato, todo en mérito de todos los actos posteriores a la resolución.

2.- Se declare y/o ordene dar cumplimiento al contrato administrativo suscrito, en relación a la Cláusula novena numeral 9.1, a efectos de que se puedan efectuar las aclaraciones y correcciones de orden técnico que afecta el alcance del contrato, mediante contrato modificatorio respectivo, previo informe técnico y legal.

3.- Se declare la nulidad de actos administrativos posteriores que fueron realizados, después de haber emitido la carta de resolución de contrato viciada de nulidad, como ser la ejecución de garantías contractuales, la suspensión ante el SICOES si es que se lo hubiera hecho.

4.- Se declare, ha lugar la condena por reparación del daño directo y el perjuicio ocasionado a la empresa, emergente de la resolución unilateral extrajudicial y ejecución de garantía de cumplimiento de contrato, disponiendo que éstos sean calificados en la fase de ejecución de Sentencia, consignados en el monto estimado de la cuantía de la demanda.

5.- Se conmine al Ministerio de Salud, la devolución del monto de la garantía de cumplimiento de contrato N° CF-085222-0200, emitida por el Banco Bisa S.A., con una vigencia desde el 28/07/2016 hasta el 26/02/2021, ilícita e indebidamente ejecutada y cobrada, comprende la suma de Bs. 50.411,396,00.” (Son Cincuenta Millones Cuatrocientos Once Mil Trecientos noventa y Seis 00/100 Bolivianos), y la no ejecución de la Garantía de Correcta Inversión del Anticipo N° CT-0874780101, emitida por el Banco Bisa, disponiendo el retiro del trámite de ejecución respectivo.

6.- La condenación de costas procesales y accesorios.

7.- La nulidad y se deje sin efecto la imaginaria y fraudulenta mora e imposición de multas, las que supuestamente comenzaron a correr a partir del 29 de abril de 2017, toda vez de que los responsables de dilatar el proceso licitatorio en la 1ra fase y de otorgar las ampliaciones de plazo, fueron la supervisión y fiscalización, de lo contrario, se hubiera incurrido en morosidad y penalidades aplicables, de acuerdo a la Cláusula vigésima octava del contrato, cosa que no ocurrió.

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por Auto de 20 de agosto de 2018 de fs. 1559, ordenándose citar a la entidad demandada para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial presentado el 25 de octubre de 2018 (fs. 1857 a 1867), el Ministerio de Salud y Deportes, a través de su Director General de Asuntos Jurídicos y Jefe de la Unidad Jurídica, contestó negativamente la demanda alegando que, el demandante impugnó el elemento de “procedimiento” esencial y sustancial ejecutado, que resulta aplicable conforme al Contrato Administrativo Contrato Llave en Mano CD-LM-06/2016 de 8 de agosto de 2016, que fue modificado mediante Contrato Modificatorio CM-LLM-N° 01/2017, que tiene por efecto su terminación, a través de la Resolución del Contrato a Requerimiento de la Entidad, mediante la emisión del Acto Administrativo Nota MS/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo de 2018.

Omitiendo en la demanda expresar la existencia de vicios en los demás elementos esenciales del Acto Administrativo (que no sea el procedimiento), de acuerdo el artículo 28 de la LPA; por tanto, la respuesta de la demanda fundamenta que el Acto Administrativo impugnado respecto de su procedimiento, fue emitido cumpliendo los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico, antes de su emisión, conforme el inciso d) del artículo 28 de la LPA.

La Cláusula vigésima primera del Contrato, en los puntos II.1. y II.3, definen las causales de resolución que fueron invocadas por la AISEM y el procedimiento respectivo de resolución, este procedimiento debe ser aplicado conforme y en función a la causal especifica de el que se origina la resolución, de acuerdo a los preceptos legales y teoría de las obligaciones contenidas en el Código Civil, sobre el efecto y cumplimiento de las obligaciones, de esta manera, cuando se invoca la Resolución del Contrato a requerimiento de la entidad, bajo la causal que el “monto de multas acumuladas alcancen el 15% del Monto de la respectiva fase del proyecto de forma optativa o el 20% de forma obligatoria, de acuerdo el inciso j) del Punto II. 1 de la Cláusula vigésima primera,

Es preciso analizar, la acumulación del 20% de multas respecto al contrato, de esta manera, el contrato establece de manera expresa en el inciso j) del Punto II.1 de la Cláusula vigésima primera que: “veinte por ciento (20%) de forma obligatoria”; como se puede observar el inciso se encuentra dividido y sub compuesto por una disyunción, que separa la condición “optativa” de la condición suspensiva resolutoria “obligatoria” para la entidad, de la cual no puede apartarse respecto de sus efectos inmediatos que extinguen el derecho del contratista, realizar subsanaciones o normalizar sus obligaciones, conforme el parágrafo II del art. 508 del CC.

Por ello, en esta modalidad de procedimiento de resolución del contrato, no se aplica una condición mixta (art. 506 CC), debido a que la Resolución del Contrato por acumulación del 20% respecto de la “resolución esté subordinada a una condición que dependa conjuntamente de la voluntad de una de las partes”, la entidad no puede elegir, por efecto de la naturaleza jurídica de la Cláusula de condición suspensiva resolutoria obligatoria, sino también por la naturaleza orgánica del contratante, que es una entidad pública, cuyo representante, se encuentra sujeto a normas de orden público, como la Ley N° 1178 y DS N° 0181, sin poder eludir la resolución obligatoria, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidades emergentes de la función pública.

En este contexto, la demanda contenciosa carece de objeto, debido a que se dirige a vicios del procedimiento del acto administrativo que supuestamente afectarían su validez y ocasionarían su nulidad, demostrándose por lo expuesto, el Informe Técnico de Fiscalización AISEM/DT/INF/0093/2018 de 23 de marzo de 2018, Informe Final de Supervisión-FPS de 15 de marzo de 2018, de la Fase de Pre Inversión y el contenido de la Nota CITE: AISEM/DAJ/CE/0020/18 de 4 de abril de 2018, que a partir de la emisión estos Informes y documentos administrativos, el procedimiento aplicado por la AISEM para la ejecución de la causal de Resolución del Contrato Administrativo por el monto de acumulado de multas del 20%, cumple con lo establecido en el Contrato.

Alegó que, los elementos de causa y fundamento del Acto Administrativo, no son impugnados por el demandante; por tanto, el Tribunal, al entrar al análisis del fondo de la demanda, deberá enfocarse en el elemento esencial de procedimiento del acto administrativo que es objeto de la demandan contenciosa.

La solicitud de cumplimiento del contrato como efecto de la nulidad del Acto Administrativo Resolutorio, promueve y sugestiona al Tribunal para que se exceda, resolviendo a favor de la empresa comercial Elevolution Engenharia, el cumplimiento del contrato administrativo; y más aún, se suscriba un contrato administrativo modificatorio que amplié el plazo de las fases de Pre Inversión, Ejecución y Puesta en Marcha, incremente costos y ajuste las especificaciones técnicas del DBCD.

Solicitud excesiva, que pretende que el Tribunal incurra en error, debido a que no concuerda con la verdad material de todo lo obrado en la vigencia del Contrato Administrativo, respecto de los Informes Técnicos de Supervisión y Fiscalización, que establecen claramente que la propuesta técnica o proyecto elaborado por la empresa Contratista, no se acercan a lo requerido por el Estado, para la construcción de un Instituto de 4to. Nivel en Oncología.

El Tribunal puede convencerse al respecto, con el contenido de la nota de supervisión, FPS-GTS-HTOL-002/2018 de 19 de marzo de 2018, que respecto de la solicitud realizada por la AISEM, de si el Producto final de diseño técnico elaborado en la Fase de Pre inversión del proyecto tiene o no la “Factibilidad Técnica y Económica”, para pasar a la siguiente fase de Inversión”, el FPS como órgano fiscalizador del proyecto, alegó de forma categórica que después de realizar la cuarta revisión del producto proporcionado por la empresa Contratista, se establecen textualmente que: “.. la revisión encuentra varias observaciones que no fueron subsanadas, por lo que no cumple con la factibilidad técnica y económica, para su aprobación y desarrollo de la siguiente Fase.”

Por tanto, no existe el respaldo material técnico y económico para que la demandante, solicite el cumplimiento del contrato, debido a que su continuidad es totalmente inviable e incluso perjudicial a los intereses del Estado; peor aún, la modificación del contrato respecto de plazos, montos y condiciones técnicas, siendo que el Estado solicitó la resolución del Contrato, por el incumplimiento negligente y reiterado de la empresa, no puede ser obligado por el Tribunal a suscribir un contrato modificatorio, en base a la evidencia y material de los antecedentes, que establecen la inviabilidad técnica de otorgar continuidad al contrato administrativo.

Es obvio que la empresa, se encuentra en la imperiosa necesidad de engañar al Tribunal, y convencerlo para que obligue al Estado al cumplimiento del contrato, además incremente los costos del contrato, debido a que, malgastó, despilfarró y malversó el monto de Bs. 144.032.560 (Ciento cuarenta y cuatro millones treinta y dos mil quinientos sesenta 00/100 Bolivianos) entregados en anticipo, monto que cubre cuatro veces la fase de Pre Inversión (que no tuvo la capacidad técnica de finalizarla aun en plazos superiores a los establecidos en el contrato), gastando incluso presupuesto destinado a la fase de Ejecución y de manera desvergonzada, pretende ahora la continuidad del contrato.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda contenciosa en todas sus partes, conforme a la Ley N° 620 y artículos 190, 197 y 204 del CPC-1975, condenando en costas al demandante. Asimismo, se establezca la calificación del resarcimiento del daño ocasionado al Estado, en base a un análisis técnico y financiero que establezca su cálculo en ejecución de Sentencia.

Contestación a la demanda y demanda reconvencional interpuesta por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM

Luego de hacer una extensa referencia de los antecedentes; alegó que, la nota AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo de 2018, por la cual se notificó la resolución obligatoria de contrato es clara al establecer como causal de resolución de contrato, la contenida en la estipulación vigésima primera, resolución a requerimiento de la Entidad por causas atribuibles a la empresa en su inciso j) señala cuando el monto por multas acumuladas alcancen, el quince por ciento(15%) del monto de la respectiva Fase del Proyecto de forma optativa, o el veinte (20%) de forma obligatoria.

Al respecto la empresa no fundamentó por qué es un error insubsanable y de manera contradictoria, en el desarrollo de la demanda, se refiere a la causal invocada y la aplicación de multas, asimismo, conforme refiere la Cláusula novena del contrato, numeral 9.2, como se desarrollará posteriormente en la respuesta a la demanda y conforme está contenido en la carta de resolución, también se aplicó la mencionada estipulación que prevé con claridad que cuando el Estudio Técnico de Pre inversión del proyecto sea declarado no factible técnica ni económicamente, se procesará la resolución de contrato.

Con relación a las multas, la contratista, a partir del 29 de abril de 2017, conocía que corrían multas automáticas, conforme se puede evidenciar por la nota 212/17 de 21 de abril de 2017, mediante la cual, la contratista, ingresa al PTOIEM, adjuntando el producto parcial (INCOMPLETO), prueba de esta afirmación, es la nota 244/17 de 12 de mayo de 2017, mediante la cual y fuera de plazo, la empresa hace entrega complementaria y parcial del producto entregado el 21 de abril de 2017, con notas 277/17 de 19/05/2017 y nota 284/17 de 24 de mayo de 2017, ingresa otros componentes del proyecto incompleto y en menor número de ejemplares, que los establecidos en el DBCD en el numeral 55.

Demanda Reconvencional

De conformidad al art. 327 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y al amparo del art. 344 del Código Civil (CC), arts. 130, 131 del Código Procesal Civil (CPC-2013) concordante con los arts. 348 y 349 del CPC-1975, AISEM presentó demanda reconvencional, alegando que el 8 de agosto de 2016, el Ministerio de Salud suscribe con la Empresa Elevolution Engenharia SA, el Contrato Llave en Mano CD-LM -06/2016; posteriormente, se suscribió con la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Medico el contrato modificatorio el 1 de septiembre de 2017, en aplicación al Decreto Supremo N° 3293 de 24 de agosto de 2017.

La Orden de Proceder al contratista, se dio mediante Oficio 005/2016 el 24/08/2016, computándose a partir de esta instrucción, los ocho meses de plazo para la Fase I de Pre inversión, que consistía en la entrega del Estudio Técnico de Pre inversión del Hospital de Cuarto Nivel, la fecha de presentación del documento era el 28 de abril de 2017.

La Empresa Elevolution Engenharia SA, no cumplió con la presentación dentro del plazo del producto Final Estudio Técnico de Pre inversión, solo presentó un producto incompleto y parcial el 21 de abril de 2018, que fue objeto de varias observaciones que nunca fueron subsanadas mediante nota 212/17, prueba de esta afirmación, son las notas, notas Nos. 244/17 de 12 de mayo de 2017, 277/17 19 de mayo de 2017 y 284/17 de 24 de mayo de 2017, concluyendo en esta última fecha el ingreso del producto incompleto y en menor número de ejemplares que los establecidos en el DBCD en el numeral 55, automáticamente y dentro de lo previsto en la Cláusula referida a la morosidad y penalidades, ingresando la contratista en multas

Las observaciones efectuadas al producto entregado de manera incompleta, “Primer Producto”, (cuando conforme se tiene del Contrato TDRs DBCD, se tiene que, el Producto Final es un todo completo no se admiten productos parciales o fraccionados, en Primer Segundo o Tercer producto), nunca fueron subsanados, por lo que a la fecha, no se cuenta con un producto final a satisfacción de la Entidad y de acuerdo a los TDRs, DBCD y al Contrato suscrito

Todo ello, denota incumplimiento de Contrato, con el resultado, que habiendo transcurrido más de dos años, desde la suscripción del contrato e inclusive desde la orden de proceder a la fecha, el Estado otorgó un anticipo de Bs. 144.032.560,00.- (Ciento cuarenta y cuatro millones treinta y dos mil quinientos sesenta 00/100 Bolivianos), no se cuenta con el Estudio Técnico de Pre inversión del Instituto Oncológico de IV nivel, que actualmente debiera estar en plena ejecución de la fase II de Inversión y al siguiente año ya en plena Puesta en Marcha.

Significa que, se debiera tener el año 2019, el Instituto Oncológico funcionando, hecho que como se puede advertir, no será posible por el incumplimiento de parte de la Empresa Elevolution Engenharia SA, que no sólo se limitó al tema físico de Infraestructura del Instituto Oncológico, ni tampoco a los intereses bancarios que el Anticipo de Correcta Inversión, ha generado como ganancia para la empresa durante más de estos dos años; sino, a la perdida de cientos de vidas de Bolivianos, que día a día mueren a causa de esta enfermedad, como es el cáncer, demandando el pago de daños y perjuicios calificables en ejecución de Sentencia al Estado Boliviano, emergentes del incumplimiento del contrato CD/LM/06/2016 de 8 de agosto de 2016 y su modificatorio suscrito el 1 de Septiembre de 2017, por la Empresa Elevolution Engenharia.

Petitorio

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda principal y la subsanación, modificación de la misma en todas sus partes, por haberse evidenciado incumplimiento del Contrato CD-LM 066/2016, de 8 de agosto de 2016, por causas atribuibles a la empresa Contratista, además de existir en la Demanda y su ampliación, modificación de la respectiva confesión expresa, respecto a su incumplimiento, además de haber acreditado la prueba pertinente al caso y en consecuencia se declare probada la demanda reconvencional, ordenando el pago de daños y perjuicios por parte de la empresa Contratista.

Apersonamiento de la procuraduría General del Estado, contesta negativa a la demanda

A través del memorial de fs. 1879 a 1884, se apersonó el Procurador General del Estado, contestando negativamente en la demanda haciendo énfasis, en la mora incurrida por la empresa contratista, que derivó en la Resolución del contrato, por incumplimiento de la empresa demandante.

RELACIÓN PROCESAL

Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 3 de octubre de 2019 de fs. 2081, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó del proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:

Para la empresa demandante:

1. La fecha de emisión de la orden de proceder, para la presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, correspondiente a la Fase 1 de Pre Inversión, para la Construcción del Instituto Oncológico de 4to. Nivel de Tolata —Cochabamba; como también, cual fue la dirección o instancia encargada de su emisión.

2. La fecha de presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión y la forma de recepción del mismo.

3. Que, el Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión cumplía con todos los requisitos estipulados en la Cláusula cuarta del contrato suscrito y las condiciones señaladas en el TDR y DBC, documentos que forman parte del contrato principal.

4. Demostrar si la entidad contratante, al momento de la presentación del informe o después, observó este estudio de diseño técnico, la forma y data de cuando lo observó y si en caso de haber medido éstas observaciones, las mismas fueron cumplidas por el contratista.

5. Que, las observaciones técnicas referidas a la inclusión y ampliación de diferentes áreas, implicaban la creación de nuevos items y por consiguiente se encontraban fuera de los documentos del contrato, por lo cual su tratamiento debió ser analizado a través de un contrato modificatorio, conforme la Cláusula novena numeral 9.1 del contrato administrativo suscrito.

6. Que, el Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, luego de subsanadas las observaciones realizadas fue aprobado.

7. Que, no existió la notificación por escrito con la intención de resolver el contrato conforme el procedimiento establecido en el mismo, procediendo de manera directa a notificar con la carta de resolución del contrato.

8. Que, no ingresaron en mora por incumplimiento de plazo a partir del 29 de abril de 2017, pues presentaron el Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión en el plazo fijado en el contrato, como también subsanaron todas las observaciones realizada al producto final entregado; por lo tanto, no eran pasibles a las multas correspondientes.

9. La no aplicación del numeral 61 del DBCD, referente a la aplicación de multas.

10. La falta de comunicación o notificación con las multas impuestas en contra de la empresa contratista.

11. La falta de identificación por parte del Ministerio de Salud y la Agencia de Infraestructura y Equipamiento Médico-AISEM; de las observaciones no subsanadas del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión.

12. Los daños y perjuicios que se ocasionó a la empresa ELEVOLUTION - ENGEHERIA SA SUCURSAL BOLIVIA; de dónde provienen, el monto y cómo se calculan estos.

Para los demandados Ministerio de Salud y la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM:

1. La fecha de emisión de la orden de proceder, para la presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, correspondiente a la Fase 1 de Pre Inversión, para la Construcción del Instituto Oncológico de 4to. Nivel de Tolata-Cochabamba; como también, cuál fue la dirección o instancia encargada de su emisión.

2. La fecha de presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, por parte de la empresa contratista.

3. Que, en fecha 21 de abril de 2017, la empresa contratista, presentó un producto parcial del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión y si el mismo fue observado o rechazo por ser parcial.

4. La entidad demandada (contratante) debe demostrar, en qué calidad y/o condición recepcionó o aceptó las entregas complementarias y parciales al producto entregado en fecha 21 de abril de 2017, realizadas por el contratista en fechas 12 de mayo, 19 de mayo y 24 de mayo de la gestión 2017.

5. Que, a partir de 29 de abril de 2017, las multas por incumplimiento en las que incurrió la empresa contratista, empezaron a correr de manera automática, al no cumplir con la presentación del Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión de manera completa dentro el plazo señalado en el contrato.

6. El monto al que ascendieron las multas impuestas en contra de la empresa contratista.

7. Que, las causales para decretar la resolución contractual fueron: a) Que, el monto de la multa impuesta en contra de la empresa contratista alcanzo el 20% del monto de la fase de pre inversión, y b) Que el Estudio Técnico de Pre Inversión del proyecto no era factible técnica ni económicamente.

8. Que, las observaciones formuladas al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, no fueron subsanadas dentro el plazo que establece el numeral 55 del DBCD.

9. Que, no era necesario notificar o comunicar por escrito la intención de resolver el contrato, ya que cuando las multas acumuladas alcanzan el 20% del total del monto de la fase de pre inversión, la entidad de manera obligatoria debe proceder a la resolución del contrato.

10. Que, la empresa contratista no reclamó por las vías que establece el contrato la resolución del mismo, por tal motivo acepto de manera tacita la resolución del contrato.

11. Cuáles considera que son las vías para reclamar ante una resolución contractual.

12. Que, todas las observaciones técnicas realizadas al Estudio de Diseño Técnico de Pre Inversión, se encontraban en el marco de los TDR's, DBCD y normativa aplicable al proyecto y documentos del contrato, por tal motivo no implicaban modificaciones técnicas al contrato inicial.

13. Que, se entregó toda la documentación referente al proceso de contratación a favor de la empresa contratista.

Para el demandante reconvencionista, Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM:

1.Los daños y perjuicios que hubiera ocasionado a la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico -AISEM; de dónde provienen, el monto y cómo se calculan los mismos.

Para el demandado ELEVOLUTION-ENGEHARIA SA SUCURSAL BOLIVIA

1. Que no existen daños y perjuicios que se ocasionaron a la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico-AISEM.

PRUEBA PRESENTADA

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba.

Prueba de cargo

La empresa Elevolution Engenharia, junto al memorial de demanda, presentó la siguiente prueba:

1. Copia legalizada del Testimonio N° 434/2015 de 29 de octubre del 2015 de apertura de sucursal.

2. Copia simple a color del contrato administrativo Contrato Administrativo Llave en mano CD-LM-06/2016, de 8 de agosto del año 2016.

3. Copia simple de la MS/DGAA/CE/113/208 de 18 de abril, remitida al banco bisa.

4. Copia simple a colores de la nota de rechazo de producto y Resolución de contrato CITE: AISEM/DAJ/CE/0018/18 de 27 de marzo.

5. Copia simple de la Garantía de Cumplimiento de Contrato N° CT-085222-0200, emitida por el BANCO BISA SA.

6. Copia simple a colores de la Garantía de Correcta Inversión del Anticipo N° CT-087478-0101, emitida por el BANCO BISA SA.

7. Copia a color del oficio con CITE: AISEM /DAJ/CE/0020/18 de 4 de abril de 2018.

8. Copia del Documento Base de Contratación (DBC).

En calidad de prueba, adjuntó los siguientes documentos:

1. Copia de los documentos de identidad de los abogados apoderados suscribientes.

2. Original del Poder de representación N° 896/2018.

3. Original de la parte del periódico, con la publicación a convocatoria de a expresiones de interés por parte del AISEM, de 15 de abril.

4. Copias simple del contrato administrativo principal y modificatorio.

5. Copia de toda la correspondencia señalada en el numeral IV. 3 Cronología de los Hechos (Correspondencia emitida y recibida) de la demanda.

6. Copia simple de los términos de referencia TDRs.

7. Copia simple de los comprobantes de gastos.

Pruebas presentadas a través de memorial de proposición de prueba de 6 de enero de 2020

-Aportó pruebas literales, en relación a los puntos de hecho a probar numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

- Peritaje del Auditor Financiero Iber Morales Nuñez y del Ingeniero Ramiro Alejandro Castellón Torres.

- Confesión judicial provocada del Ingeniero Miguel Fredy Saravia Aguilar.

Otras pruebas

- Nota de 20 de febrero de 2020 COS/REQ/2859/2020, certificación emitida por el BANCO BISA.