SE/0241/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 241/2013.

EXP. N°: 18/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Repsol YPF E&P BOLIVIA S.A. c/ Superintendencia General de Regulación Sectorial.

FECHA: Sucre, cinco de julio de dos mil trece.

Dictada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Repsol YPF E&P BOLIVIA S.A. (REPSOL), contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente reemplazada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa (Fs. 62 a 74) que impugna la Resolución Administrativa Nº1208 de 9 de octubre de 2006; la contestación de la entidad demandada (Fs. 85 a 90); la réplica (Fs. 93 a 106); la dúplica (Fs. 109) los antecedentes del proceso y las disposiciones aplicables al mismo y:

CONSIDERANDO I: Que por memorial de Fs. 62 a 74 Repsol YPF E&P BOLIVIA S.A. legalmente representada por Luís García Sánchez, interpone demanda contencioso administrativa contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial (SIRESE), impugnando la Resolución Administrativa Nº 1208 de 9 de octubre de 2006, exponiendo los siguientes argumentos:

I.1. Manifiesta que la Superintendencia de Hidrocarburos no actuó con responsabilidad ya que el Auto de 8 de noviembre de 2005, se fundamentó en una norma inconstitucional que contradice al principio de la división de poderes, precepto constitucional y doctrinal que es la esencia misma de un Estado de Derecho, ello en razón de que el Poder Ejecutivo ha extralimitado sus funciones, pues de manera arbitraria habría concedido atribuciones extraordinarias, más allá de las inicialmente previstas y asignadas por el Congreso Nacional, que en mérito al inciso 17) del art. 49 de la norma fundamental, es el órgano llamado a crear y suprimir empleos públicos, señalar sus atribuciones y fijar sus emolumentos, a iniciativa del Poder Ejecutivo.

I.2. Señala que la Superintendencia de Hidrocarburos carecía de competencia legítima para promover o instruir la presentación de proyectos y construcción de una planta de proceso, debido a que la Ley Nº 1600 le reconoce competencias exclusivas que deben circunscribirse a las actividades de transporte, refinación, comercialización de productos derivados y distribución de gas natural por redes.

I.3. Afirma que de acuerdo a lo previsto por el art. 14 de la Ley Nº 3058, la actividad de extracción de licuables en plantas, no tiene la calidad de servicio público, sin embargo, el art. 5 del DS Nº 28381, de manera forzada creó una definición de Planta de Proceso y la calificó con esa condición de servicio, sin tomar en cuenta que un Decreto Supremo, norma que jerárquicamente es inferior a una Ley, no puede crear derechos ni alterar los definidos por una de mayor jerarquía.

I.4. Refiere que el art. 4 del DS Nº 28381, viola los principios de legalidad y tipicidad en franca vulneración a la garantía del debido proceso, ello porque la norma citada se limitó a señalar la facultad que asistía a la Superintendencia de Hidrocarburos para iniciar las acciones e imponer las sanciones a las empresas que incumplan con lo instruido, omitiendo establecer o especificar las sanciones que se pretendían aplicar y hacer referencia concreta a la normativa que le facultaba para ello.

I.5. Concluye sosteniendo que el auto de 8 de noviembre de 2005, cuya validez ha sido confirmada en ambas instancias administrativas, fue dictado sin cumplir con el requisito previo establecido en el DS Nº 28381, es decir, sin haber emitido previamente un reglamento que determine la Tasa de Retorno de Inversión.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de Fs. 77, se corrió en traslado a la autoridad demandada, quien habiendo sido legalmente citada (Fs. 81) en tiempo hábil y oportuno mediante memorial de Fs. 85 a 90 se apersona y contesta negativamente a la misma, exponiendo los siguientes argumentos:

II.1. Manifiesta que la legalidad o constitucionalidad del DS Nº 28381, no puede cuestionarse a través de una demanda contencioso administrativa ya que los agravios sufridos deben circunscribirse a los actos administrativos recurridos, más aún si se tiene presente que el citado Decreto Supremo no fue recurrido administrativamente y tampoco demandado judicialmente en los plazos previstos por Ley. Si el demandante consideraba que ésta disposición reglamentaria era inconstitucional, oportunamente debió recurrir a los recursos constitucionales pertinentes a efecto de impugnarla, toda vez que se presume la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los Órganos del Estado, hasta que el Tribunal Constitucional resuelva y declare su inconstitucionalidad.

II.2. Señala que la instrucción contenida en el Auto de 8 de noviembre de 2005, fue dictada en mérito a lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Nº 2341 (Ley del Procedimiento Administrativo) norma legal que prevé que las competencias de la Administración pueden ser atribuidas a través de un Decreto Supremo; el art. 2 del DS Nº 28381; las atribuciones previstas en los incisos a) y k) del art. 10 de la Ley SIRESE y el inciso j) del art. 25 de la ley de Hidrocarburos. En consecuencia, el citado auto fue emitido por el órgano de regulación en el ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y bajo la premisa de generar información previa para posteriormente evaluar la conveniencia de emitir una eventual instrucción de construcción de plantas de extracción de GLP.

II.3. Afirma que el servicio público es toda actividad realizada directa o indirectamente por la Administración, cuya finalidad es la satisfacción de las necesidades o intereses de carácter general, trata de las prestaciones públicas o cometidos Estatales que explicitan las funciones-fines del Estado, constituyéndose en un medio para un fin próximo. En esa comprensión, la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos determina que las plantas de proceso (se entiende toda la actividad inherente a ésta) son tenidas como un servicio público; y el DS 28381 se limita a señalar lo que se entiende por plantas de proceso (reglamenta).

II.4. En cuanto a los alcances del art. 4 del DS Nº 28381, refiere que cualquier infracción al orden normativo, se encuentra sujeto a la imposición de gravámenes que pueden ser sanciones, previo proceso y que todos los actuados de los órganos públicos están sujetos al ordenamiento jurídico vigente.

II.5. Concluye sosteniendo que cuando el DS Nº 28381, señala que las plantas de proceso se construirían de acuerdo al Reglamento, ésta se refirió al DS Nº 25502, disposición reglamentaria vigente que norma las condiciones requeridas para la construcción de las plantas de extracción de licuables.

CONSIDERANDO III: La presente controversia radica en que Repsol YPF E&P BOLIVIA S.A., cuestiona la validez jurídica del Auto de 8 de noviembre de 2005, dictado por la Superintendencia de Hidrocarburos, alegando los siguientes aspectos: 1) El citado auto de 8 de noviembre de 2005, se fundó en una norma inconstitucional que contradice al principio de la división de poderes; 2) La Superintendencia de Hidrocarburos carece de facultades legítimas para instruir la presentación de un Proyecto de Ingeniería Básica y el Cronograma para la construcción de una planta de proceso; 3) El art. 5 del DS Nº 28381, de manera forzada creó una definición de Planta de Proceso y le otorgó a la misma, la calidad de servicio público; 4) El art. 4 del Decreto Supremo violó los principios de legalidad y tipicidad, debido a que omitió establecer las sanciones que se pretendían aplicar y hacer referencia a la normativa que le facultaba para ello y 5) El auto de 8 de noviembre de 2005, fue emitido sin haber establecido previamente un reglamento que determine la Tasa de Retorno de Inversión.

De la revisión, compulsa y análisis de los fundamentos expresados en la demanda, los antecedentes procesales y las normas legales aplicables, se evidencia lo siguiente:

Que el DS Nº 28381 de 5 de octubre de 2005, en su artículo primero determinó que su objeto era establecer facultades a favor de la Superintendencia de Hidrocarburos, con el fin de velar por el abastecimiento de Gas Licuado de Petróleo –GLP y productos deficitarios de hidrocarburos al mercado interno.

Que en mérito a tal objeto, el artículo segundo del DS Nº 28381 estableció: “La Superintendencia de Hidrocarburos podrá instruir a las empresas productoras de GLP de plantas de proceso (plantas de extracción de licuables en campos de producción) a objeto de producir mayores volúmenes de GLP de Plantas, con el fin de cubrir la demanda del mercado interno, conforme a Reglamento, la misma que deberá garantizar una tasa de retorno razonable de inversión”.

Que en atención a las facultades conferidas por el art. 2 del DS Nº 28381, el auto de 8 de noviembre de 2005, emitido por la Superintendencia de Hidrocarburos (Fs. 11 a 12.- del 1º Anexo) dispuso entre otras medidas, instruir a las empresas “REPSOL YPF E&B BOLIVIA S.A.”; “BG BOLIVIA CORPORATION SUCURSAL BOLIVIA S.A.” y “PAN AMERICAN ENERGY BOLIVIA S.A.” a presentar a esa Superintendencia un Proyecto de Ingeniería Básica y el Cronograma para la construcción de una planta de proceso (planta de extracción de GLP), tomando en consideración la producción del campo Margarita y la proyección de la demanda, otorgando a dicho efecto el plazo de noventa (90) días calendario.

III.1. Respecto a la invalidez jurídica del auto de 8 de noviembre de 2005, porque éste se habría fundado en una norma inconstitucional que contradice al principio de la división de poderes, con relación a esta problemática, lo que pretende el demandante es que este Tribunal se pronuncie con relación a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, aspecto que no corresponde a este Tribunal, y tomando en cuenta que en el presente caso no se acreditó la existencia de una resolución del Tribunal Constitucional que hubiera declarado que dicha norma reglamentaria se oponía a la norma constitucional, motivo por el cual, corresponde aplicar la presunción de constitucionalidad reconocida en el art. 5 de la Ley Nº 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, disposición que se vincula con el art. 2 de la Ley 1836, vigente en el momento de la emisión y publicación de la referida norma; en consecuencia y no habiéndose objetado la legalidad del acto administrativo contenido en el Auto de 8 de noviembre de 2005, no corresponde efectuar mayores consideraciones.

III.2. En cuanto a la carencia de facultades legitimas de la Superintendencia de Hidrocarburos para instruir la presentación de un Proyecto de Ingeniería Básica y el Cronograma para la construcción de una planta de proceso, corresponde referir que si bien es cierto que el art. 24 de la Ley Nº 3058, establece que la Superintendencia de Hidrocarburos es el ente regulador de las actividades de transporte, refinación, comercialización de productos derivados y distribución de gas natural por redes, debe observarse también que la parte in fine del art. 25 del mismo cuerpo legal, señala que: “Todas las actividades hidrocarburíferas reguladas, establecidas en la presente Ley quedan sometidas a las normas y al Sistema de Regulación Sectorial, contenidas en la Ley Nº 1600, de 28 de octubre de 1994”. En este mismo contexto legal, resulta necesario referirse al art. 31 de la Ley de Hidrocarburos que clasifica las actividades hidrocarburíferas en exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte y almacenaje, comercialización y distribución de gas natural por redes; texto del cual se concluye que la Superintendencia de Hidrocarburos tenía plena atribución para regular también las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y no solo circunscribirse a la regulación de actividades de transporte, refinación, comercialización de productos derivados y distribución de gas natural por redes, tal como lo manifestó la entidad demandante.

Por otra parte, los incisos a) e i) del art. 25 de la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos, facultan a la Superintendencia del ramo a defender los derechos de los consumidores; y velar por el abastecimiento de los productos derivados de los hidrocarburos, estableciendo periódicamente los volúmenes necesarios de éstos para satisfacer el consumo interno. En este mismo contexto legal, el art. 10 de la Ley Nº 1600 de 28 de octubre de 1994, confiere a las Superintendencias Sectoriales, una serie de atribuciones, entre las cuales resaltan las contenidas en los incisos a) y k) que facultan al ente regulador a cumplir y hacer cumplir la ley, las normas legales sectoriales y sus reglamentos, asegurando con ello la correcta aplicación de sus principios, políticas y objetivos; así como realizar los actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus responsabilidades.

En esta comprensión, se tiene que la instrucción contenida en el auto de 8 de noviembre de 2005, fue emitida con la finalidad de garantizar los objetivos de la política nacional de hidrocarburos, prevista en el inciso d) del art. 11 de la Ley de Hidrocarburos, que compele a garantizar a corto, mediano y largo plazo, la seguridad energética, satisfaciendo adecuadamente la demanda nacional de hidrocarburos; y velando por la correcta aplicación del principio de continuidad, contemplado en el inciso d) del art. 10 de la Ley de Hidrocarburos, el cual señala que el abastecimiento de los hidrocarburos y los servicios de transporte y distribución, deben satisfacer la demanda del mercado interno de forma permanente e ininterrumpida. En consecuencia, la Superintendencia de Hidrocarburos velando por el cumplimiento de sus fines y responsabilidades, tenía plenas facultades para instruir la presentación de un Proyecto de Ingeniería Básica y el Cronograma para la construcción de una planta de proceso.

III. 3. En cuanto al argumento de que el art. 5 del DS Nº 28381, que según el demandante de manera forzada creó una definición de Planta de Proceso y le otorgó a la misma, la calidad de servicio público, se establece que tal extremo no es evidente, en atención a que el artículo quinto del DS 28381 al prescribir que “Todas las plantas de extracción de licuables en campos de producción instaladas o por instalarse en el territorio nacional, son Plantas de Proceso que constituyen servicio público y estarán sujetas a las previsiones de la Ley de Hidrocarburos y la normativa sectorial vigente”, meramente conceptualiza lo que se entiende por planta de proceso.

Lo precedentemente señalado responde a que el citado art. 14 de la ley de hidrocarburos estableció que las actividades de suministro y distribución de los productos refinados de petróleo y de plantas de proceso en el mercado interno, son servicios públicos que deben ser prestados de manera regular y continua para satisfacer las necesidades energéticas de la población y de la industria orientada al desarrollo del país y el artículo quinto del DS Nº 28381, reglamentando tal actividad refirió que las plantas de proceso a las que hace referencia el art. 14 de la Ley Nº 3058, son todas aquellas plantas de extracción de licuables en campos de producción instaladas o por instalarse en el territorio nacional.

En consecuencia, de lo precedentemente referido se colige que el artículo quinto del DS Nº 28381, no le otorgó la calidad de servicio público a las Plantas de Proceso, mas por el contrario, reglamentó lo dispuesto por el art. 14 de la Ley de Hidrocarburos.