SE/0241/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 241/2015.

FECHA: Sucre, 2 de junio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 370/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Alcaldía Municipal de la Sección Capital Sucre contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Alcaldía Municipal de la Sección Capital Sucre, actual Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 125-128 vta., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ-0156/2009 de 30 de abril, la providencia de admisión de fs. 131, la contestación a la demanda de fs. 149-153, la providencia que declaró la renuncia a la réplica de fs. 157, los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada; y.

CONSIDERANDO I: Que la entidad demandante señaló que la demanda que presenta tuvo origen en la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0156/2009, que agotó la vía administrativa de impugnación de la ilegal y arbitraria Resolución Sancionatoria PE-236/08 de 4 de julio de 2008, emitida por la Administración Tributaria (AT), con la que sancionó a la entidad con una multa de 5.000 UFV por no haber presentado la información en el software RV-IVA (Da Vinci) Agentes de Retención por el periodo fiscal mayo/2006.

Al efecto indicó que como emergencia de las notificaciones por cédula que fueron practicadas al Gobierno Municipal de Sucre, tanto con el Auto Inicial de Sumario Contravencional como con la Resolución Sancionatoria PE-236/08, recurrió de alzada ante la Superintendencia Tributaria Regional de Chuquisaca, argumentando que dichos actuados procesales fueron practicados sin la intervención del testigo de actuación, requisito sine quanon establecido por ley, pues si bien es cierto que el art. 83-2) del Código Tributario prevé la notificación por cédula, ésta debe regirse al procedimiento dispuesto por el art. 58-III de la misma disposición legal; es decir, con la intervención de un testigo de actuación que debe firmar la diligencia, porque la notificación es un actuado procesal fundamental que tiene como finalidad garantizar la efectividad del derecho a la defensa, como componente del debido proceso.

Agregó que habiéndose omitido dicha intervención, los presupuestos de imparcialidad e independencia no han existido; en consecuencia, fueron vulneradas las normas constitucionales de los arts. 16-II CPE 1967 y 115 de la actual, así como el propio art. 68 del Código Tributario, que en su numeral 6) garantiza el derecho al debido proceso en la tramitación de todo procedimiento tributario, en consecuencia, toda actuación que no se enmarque en la ley y vulnere derechos fundamentales, es nula conforme señala el art. 83-II del Código Tributario, así como el art. 35-I de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Añadió que la autoridad demandada, admitió la inexistencia de participación del testigo de actuación que podía dar lugar a la nulidad de obrados, consideró que el Gobierno Municipal de Sucre, conoció todos los actuados y asumió defensa, presentando descargos fuera de plazo, los que de todas maneras fueron valorados por la AT e impugnó en plazo la Resolución Sancionatoria, pidiendo además complementación de la misma, concluyendo que la notificación logró su finalidad y el contribuyente no estuvo en indefensión; de esa forma, la instancia jerárquica pretendió soslayar el cumplimiento del mandato de la ley, bajo el nefasto argumento de que el Gobierno Municipal de Sucre, tuvo conocimiento de las actuaciones y asumió defensa, sin referir que la defensa estaba fundada en la observancia y cumplimiento de la ley.

Continuando con el análisis de la resolución que impugna en el presente proceso, apuntó que en los antecedentes de hecho, se relacionó que las pruebas de descargo fueron presentadas el 3 de julio de 2008 y que, el 4 de julio del mismo año, la AT emitió la nota GDCH-DF-PE-446/2008, en la que consideró que los descargos presentados no eran suficientes, debido a que fueron presentados fuera de término. Agregó, que en el apartado V, se establece que el 30 de junio de 2008 (debió decir 30 de julio de 2008), la AT emitió el Informe GDH/DF/AI/OV/630/2008, en el que se hizo constar el rechazo de los descargos, concluyéndose que la Resolución Sancionatoria PE-236-08 de 4 de julio de 2008, fue pronunciada sin que se hubiera cumplido con la obligación legal de compulsar todas las pruebas presentadas, tal cual impone el art. 168-II del Código Tributario y en franca violación de lo dispuesto por el art. 68-6) de la misma disposición legal, pues, el informe es de fecha posterior a la resolución sancionatoria o en su defecto, se puede concluir que ésta fue pronunciada fuera del término señalado en la disposición legal antes citada, demostrándose que la resolución impugnada es omisiva y hasta contradictoria, lo que implica que no existió una decisión expresa, positiva y precisa tal como lo prevé el art. 211-I del CTB, cuando señaló que la prueba aportada fue valorada.

Añadió que con relación al cumplimiento de lo dispuesto por el art. 68-1) de la Ley 2492, transcribiendo el apartado XVI, acusó que la autoridad demandada, en la fundamentación técnico-jurídica, se limitó a señalar que no correspondía emitir pronunciamiento al no haberse planteado ese agravio en alzada, determinación lesiva y atentatoria de los intereses del Gobierno Municipal de Sucre, y que constituye una omisión respecto a una cuestión expresamente planteada.

Apuntó que la resolución impugnada, no fue fundamentada “sobre el principio de no contradicción y congruencia” y que por ello, vulneró el derecho al debido proceso en su componente del derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, al ingresar en contradicción incongruencia, omisión y falta de exhaustividad.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda; se revoque la resolución impugnada y se deje sin efecto la resolución sancionatoria

CONSIDERANDO II: Que la AGIT, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda señalando que no obstante la claridad y fundamentación técnico-jurídica de la resolución pronunciada, resulta necesario precisar que el 4 y 5 de junio de 2008, el funcionario actuante de la AT, en oportunidad de notificar tanto con el Auto Inicial de Sumario Contravencional a la Alcaldesa Municipal, quien no pudo ser encontrada en ambas oportunidades, motivo por el cual, se dejaron dos avisos de visita a funcionarios de la entidad municipal. Posteriormente, con la autorización debida, se notificó mediante cédula que fue recibida por el Asesor Jurídico de la Alcaldía, quien firmó en constancia, sin que se evidencie la presencia de testigo de actuación.

El 3 de julio de 2008, la representante legal del Gobierno Municipal, presentó un memorial de descargos en el que reconoce haber sido notificada con dicho acto administrativo tributario y solicitó se consideren sus pruebas, consistentes en documentación proporcionada por la Jefatura de Recursos Humanos del Municipio. Aclaró que, la prueba aportada concierne a los doce autos de sumario contravencional emitidos contra el Municipio, por lo que la AT en respuesta emitió la nota GDCH-DF-PE-446/2008 refiriéndose al incumplimiento en el envío de información del software RC-IVA Da Vinci-Agente de Retención de los periodos enero a diciembre de 2006 y asimismo, rechazó los descargos presentados, debido a que se encuentran fuera del plazo de veinte días establecidos en el art. 168 del Código Tributario, no obstante valoró la prueba aportada, cuando indica que el uso del software Da Vinci fue ampliamente difundido en varios cursos de capacitación y observa que la nota JEF. RR.HH. Nº 414/08 el sujeto pasivo reconoce la falta de envío de dicha información a la AT.

Añadió que de igual manera se procedió con la notificación de la Resolución Sancionatoria, a cuyo efecto se dejó primer y segundo aviso de visita a una funcionaria del Municipio y posteriormente se notificó mediante cédula que fue recibida por el Asesor Jurídico sin que tampoco conste firma del testigo actuante; sin embargo, al día siguiente de la notificación, el sujeto pasivo presentó memorial pidiendo explicación y complementación, lo que demuestra que tuvo conocimiento de la resolución.

Señaló que si bien es evidente que ambas actuaciones fueron notificadas mediante cédula sin consignar la intervención del testigo, lo cual implicaría una nulidad de obrados; sin embargo, el Gobierno Municipal ciertamente tuvo conocimiento de todas y cada una de las actuaciones emitidas, como lo ha reconocido en su recurso de alzada, asumiendo su defensa cuando presentó los descargos que conciernen a los doce autos iniciales de sumario contravencional, que aún presentados fuera de plazo fueron valorados por la AT, también impugnó el plazo de la resolución sancionatoria, lo que permite concluir que la notificación logró su finalidad y el contribuyente no se encontró en indefensión.

Finalmente, señaló que respecto a la observancia del art. 68 num. 1 de la Ley 2492, que impone a la AT la obligación de informar y asistir al contribuyente en el cumplimiento de sus obligaciones, como es la presentación de la información del software Da Vinci, no corresponde pronunciamiento alguno ya que dicho argumento no fue formulado en el recurso de alzada.

Concluyó su argumentación solicitando se declare improbada la demanda, manteniéndose firme y subsistente la resolución impugnada al no existir agravio ni lesión de derechos de la entidad demandante.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Administración Tributaria y las autoridades recursivas.

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo, que el objeto de la controversia se refiere a determinar: Si es evidente, como afirma la entidad demandante, que fue vulnerado su derecho al debido proceso y consiguientemente, son nulos el Auto Inicial de Sumario Contravencional y la Resolución Sancionatoria PE-236/08 de 4 de julio; asimismo, que la resolución impugnada es omisiva y hasta contradictoria, lo que implica que no existió una decisión expresa, positiva y precisa tal como lo prevé el art. 211-I del CTB, cuando señaló que la prueba aportada fue valorada. Finalmente, que existió omisión en la resolución impugnada en el presente proceso, porque no se emitió pronunciamiento respecto al incumplimiento del precepto contenido en el art. 68-1) de la Ley 2492.

1.- Es un hecho no discutido, que las diligencias de notificación por cédula, tanto con el Auto Inicial de Sumario Contravencional como la Resolución Sancionatoria, no consignan la participación ni la firma de un testigo de actuación y así se evidencia a fojas 92 y 116 de la carpeta de antecedentes administrativos, hecho que, según la entidad demandante, amerita la nulidad de obrados, por tratarse de un requisito sine quanon establecido por ley al tratarse de un actuado procesal fundamental que tiene como finalidad garantizar la efectividad del derecho a la defensa, como componente del debido proceso.

Sobre el particular, es evidente que el art. 85-III del Código Tributario Boliviano, al permitir la notificación por cédula, establece las formalidades que deben cumplirse para practicarla, entre ellas, la intervención de un testigo de actuación que también firmará la diligencia, tanto en el caso de fijarse la cédula en la puerta o de ser entregada a persona mayor de 18 años, como ocurrió en el caso presente en que la cédula con los actuados consistentes en el Auto Inicial de Sumario Contravencional y en su momento, la Resolución Sancionatoria fueron entregados a dos funcionarios del Municipio, específicamente, al Asesor Jurídico y en el segundo caso, al Jefe Jurídico.

Se considera también, que el testigo de actuación, es una tercera persona que da fe de lo que ha visto en los casos en que el acto físico de la notificación mediante cédula, sea controvertido, cosa que no ocurrió en autos, cuando la entidad demandante reclama únicamente que en las diligencias sentadas, no existe firma de testigo de actuación, impugnación que únicamente se refiere a la forma y no a la existencia o inexistencia de la comunicación de los actuados administrativo-tributarios. La Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0973/2012 de 22 de agosto, al respecto estableció que; “Para que una citación o notificación tenga validez, debe ser realizada de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario, pues la notificación o citación, no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en si misma, sin a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario; dado que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en el desarrollo de los proceso…”, por consiguiente es necesario aclarar que toda autoridad judicial debe asegurar que una citación o notificación cumpla con su finalidad, porque por muy defectuosa que sea ella en su forma, si ha cumplido con su finalidad es válida, en el caso se cumplió con dicha finalidad y la parte tuvo la posibilidad de hacer uso de su derecho a impugnar y hacer uso de los recursos que la ley le franquea.

2.- Es pertinente señalar que corresponde verificar si las notificaciones cumplieron su finalidad; es decir, si cumpliendo con el principio de publicidad que debe preceder todas las actuaciones judiciales o administrativas, pudieron ser controvertidas a través de los recursos establecidos por la ley, por quienes resulten afectados con la decisión en resguardo además del debido proceso y del derecho a impugnar que es también, expresión del derecho a la defensa material. En ese marco, la revisión de los actuados cumplidos en la AT que cursan de fojas 83 a 109, dan cuenta que:

a) La AT, mediante Auto Inicial de Sumario Contravencional de 13 de mayo de 2008, hizo conocer al Gobierno Municipal de Sucre, que había incumplido con la presentación de la información del software RC-IVA Agentes de Retención correspondiente al mes de mayo/2006 y que por ello, la sanción por incumplimiento al deber formal reconocido por el art. 162 del Código Tributario Boliviano, ascendía a la suma de 5.000 UFV (fojas 87). La notificación por cédula fue practicada el 6 de junio de 2008 (fojas 92).

b) Como emergencia de dicha comunicación, el mismo día 6 de junio, el Director Jurídico de la entidad demandante, mediante Informe Jurídico Nº 264/08, comunicó a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), la existencia de doce autos iniciales de sumario contravencional por los periodos enero a diciembre de la gestión 2006 y señaló también, cuáles eran las acciones a seguir para asumir defensa, entre ellas que el Departamento de Habilitación de la Jefatura de Recursos Humanos, presente descargos, el cual, mediante nota Jef. RR.HH Nº 414/08 de 25 junio, emitió el informe correspondiente (fojas 96). Ambos informes, fueron adjuntos al memorial de fojas 98, con el que el 3 de julio de 2008, la Alcaldesa Municipal de Sucre, presentó descargos.

Finalmente, se emitió la Resolución Sancionatoria-PE-236/08 de 4 de julio de 2008, que sancionó con multa especificada precedentemente. En la misma fecha, el Gerente Distrital suscribió la nota GDCH-DF-PE-446/2008 de 4 de julio de 2008 y señaló que el descargo había sido ofrecido fuera de plazo.