SE/0243/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 243/2020

EXPEDIENTE : 114/2015

DEMANDANTE : Telefónica Celular de Bolivia S.A.

DEMANDADO (A) : Ministerio de Obras Públicas Servicios y

Vivienda

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : R.M. N° 023 de 28/01/2015

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 01 de septiembre de 2020

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VISTOS: La demanda contenciosa-administrativa de fs. 53 a 59 vta. ampliada por escrito de fs. 63 a 66 vta., interpuesta por Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.), representada legalmente por Juan Pablo Sánchez Orsini, que impugna la Resolución Ministerial 023 de 28 de enero de 2015, copia que cursa de fs. 37 a 50 del expediente, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSyV); la contestación de fs. 105 a 109 y 198 a 199 vta., el escrito de apersonamiento de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) como tercero interesado, representada legalmente por Cesár Carlos Bohrt Urquizo de fs. 114 a 117 vta., la réplica de fs. 213 a 218; la dúplica de fs. 223 y vta., los antecedentes administrativos; y,

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes de la demanda.

Que, Juan Pablo Sánchez Orsini, se apersonó mediante memorial de fs.53 a 59 vta., complementada de fs. 63 a 66 vta., en representación de Telefónica Celular de Bolivia S.A. TELECEL S.A. manifestando que, de conformidad a lo establecido por el Código de Procedimiento Civil Libro Cuarto, Título VII, Capítulo VI De los procesos contencioso Administrativo y la Ley 620, interpone demanda contenciosa administrativa contra el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda por la emisión de la Resolución Ministerial 023 de 28 de enero de 2015.

De la compulsa de los datos del proceso, como de la resolución administrativa impugnada, se evidencian los siguientes antecedentes:

a) Mediante Auto ATT-DJ-A TL 0196/2013 de 7 de mayo, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), formuló cargos contra la Telefónica Celular de Bolivia S.A: TELECEL S.A., por la presunta comisión de la infracción establecida en el inciso c) del parágrafo I del art. 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimiento Especiales por infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo (DS) 25950, al presuntamente incumplir lo dispuesto por la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2010 de 23 de febrero, y por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 60 del Reglamento aprobado mediante la citada disposición legal, al no dar cumplimiento al numeral 2 del parágrafo II de la Ley 164, y al inciso b) del art. 173 del Reglamento aprobado por DS 1391.

b) En virtud de lo anterior, el 24 de mayo de 2013, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL S.A. interpuso recurso de revocatoria en contra del Auto ATT-DJ-A- TL 0196/2013. En fecha 22 de agosto de 2013, la ATT dictó la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA TL 0500/2013, que rechazó el recurso interpuesto TELECEL S.A.

c) En fecha 29 de agosto de 2013, la ATT emitió el Auto ATT-DJ-A TL 0404/2013, que resolvió anular obrados hasta el vicio más antiguo, esto es, hasta la formulación de cargos efectuada por Auto ATT-DJ-A TL 0196/2013. Por lo anterior la ATT emitió el Auto ATT-DJ-A TL 0405/2013 de 30 de agosto, que formuló cargos contra TELECEL S.A. presuntamente al haber incumplido lo dispuesto por el numeral 2 del parágrafo I del art. 61 de la Ley 164, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 13, 14 y 15 de la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2010, infracción prevista en el art. 21.I inc. c) del Reglamento aprobado por DS 25950, y por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 26 de la citada disposición legal.

d) Por escrito de 17 de septiembre de 2013, Giovanni Gismondi Paredes, en representación de TELECEL S.A., interpuso recurso de revocatoria contra el Auto citado en el párrafo precedente. Como consecuencia de lo anterior, por Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0721/2013 de 15 de octubre, la ATT desestimó el recurso deducido, por tratarse de un acto de mero trámite. Sin embargo, el 16 de octubre de 2013, la ATT emitió Auto ATT-DJ-A TL 0549/2013 que resolvió anular obrados hasta el vicio más antiguo, esto es, hasta la formulación de cargos efectuada por ATT-DJ-A TL 0405/2013.

e) Como consecuencia de lo anterior, la ATT emitió Auto ATT-DJ-A TL 0550/2013 que resolvió formular cargos contra TELECEL S.A., al presuntamente haberse incumplido los dispuesto por el art. 61 de la Ley 164, concordante con lo dispuesto por los arts. 13, 14 y 15 de la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2010; infracción prevista en el inciso c) del parágrafo I del art. 21 de DS 25950, y por incumplir lo dispuesto por el art. 43.II mum.5 de la Ley 164, y art. 173.I incisos b) y g) del DS 1391 Reglamento General a la Ley 164, por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 26 del citado Reglamento.

f) En fecha 4 de noviembre de 2013, TELECEL S.A. presentó descargos, asimismo invocó la prescripción de los cargos acusados. En ese mérito, la ATT emitió Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0043/2014 de 9 de enero, que resolvió: 1. declarar probados los cargos contra TELECEL S.A. al haber incumplido lo dispuesto por el art. 61.I.2 de la Ley 164, y arts. 13, 14 y 15 de la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2010; infracción prevista en el art. 21.I.c) del DS 25950; 2. Sancionar a TELECEL S.A. con $us. 1.500.000.- equivalente a 10.440.000.- 3. Declarar improbados los cargos formulados por incumplir lo dispuesto por el art. 43.II.5 de la Ley 164 y art. 173.I, b) y g) del Reglamento General a la Ley 164 aprobado por DS 1391 por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 26 del citado Reglamento.

g) Interpuesto el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa señalada precedentemente, la ATT emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 706/2014 de 14 de mayo, que resolvió rechazar el recurso deducido por la empresa TELECEL S.A. en sujeción a lo previsto en el inciso c) parágrafo II del art. 89 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, aprobado mediante DS 27172.

h) Deducido el Recurso Jerárquico contra la Resolución citada precedentemente, el Ministerio de Obras Públicos, Servicios y Vivienda, pronunció la Resolución Ministerial 023 de 28 de enero de 2015, resolviendo rechazar el recurso jerárquico planteado por la empresa TELECEL S.A. representado legalmente por Giovanni Gismondi Paredes, en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 706/2014 de 14 de mayo, pronunciada por la ATT.

I.2.Fundamentos de la demanda.

En mérito de estos antecedentes, la Empresa TELECEL S.A. representada legalmente por Juan Pablo Sanchez Orsini, formuló demanda contenciosa administrativa de fs. 53 a 59 vta. de obrados, argumentando que:

La Resolución impugnada incurre en incongruencia entre el cargo formulado y la sanción impuesta, ya que se inicia la investigación y acusación a TELECEL por una supuesta publicidad falsa o engañosa (que contravendría el instructivo de publicidad) realizada supuestamente el 26 de agosto de 2011; sin embargo, la Resolución Administrativa Sancionatoria y sus confirmatorias, manifiestan que la conducta por la cual se sanciona a TELECEL S.A., se encuentra referido por el cambio en las características del Plan “Internet Total”, que ocurrió en el 29 de abril de 2013, cambio que no constituye en modo alguno, una publicidad. Añade que la sanción fue impuesta por la supuesta publicidad falsa y engañosa de 26 de agosto de 2011, pero la sanción fue impuesta por una publicidad falsa y engañosa, pero en el mes de abril de 2013, donde no hubo ninguna publicidad ni acto semejante solo hubo un cambio en las características de un Plan comercial, lo que está permitido por la regulación.

Señala que vulneró el debido proceso administrativo, al modificar la conducta de TELECEL S.A., y que el cambio de características de un determinado plan, no tiene sanción alguna prevista en el ordenamiento regulatorio sancionador, pues se trata de una conducta lícita, permitida y ajustada a derecho, ya que no constituye una publicidad y por tanto no puede contravenir el Instructivo de campañas promocionales y publicidad, contenido en la Resolución Administrativa Regulatoria TL 106/2010.

Refiere la prescripción manifiesta de la sanción que pretende imponerse, toda vez que los cargos se inició con más de dos años de posterioridad a la emisión de la supuesta publicidad falsa y engañosa, habiéndose operado sin lugar a dudas la prescripción para cualquier eventual sanción, de conformidad al art. 79 de la Ley 2341.

Aduce que el procedimiento sancionador iniciado, pretendía investigar y sancionar a TELECEL S.A. por haber efectuado una supuesta publicidad que manifiesta que el Plan “Internet Total” es para siempre y sostener que es para siempre, cuando se cambiaron las características del plan, constituye una publicidad falsa o al menos engañosa. Añade que el hecho de que hayan cambiado algunas características del mismo, no cambian las características de muchos otros planes por parte de todos los operadores de telecomunicaciones no implica que dicho plan o no exista o que se trata de un nuevo plan, por lo que la palabra siempre o para siempre hubiese estado presente en alguna publicidad de dicho plan, esto no conlleva la falsedad o el engaño de la misma.

Alegó que se violó el derecho a la defensa, ya que durante la etapa investigativa nunca tuvo acceso a ninguna prueba que haga suponer la existencia de algún indicio que pueda demostrar o al menos hacer sospechar que alguna publicidad de TELECEL S.A. ha sido falsa, capciosa, engañosa o incompleta. Agrega que en el trámite no se precisó cuáles fueron las pruebas o evidencias de la conducta reprochada y así lo puso de manifiesto en todas sus presentaciones de descargos y alegatos, por cuanto el ejercicio de la defensa es amplia, en la medida que conozca de que se lo acusa y cuáles son los elementos probatorios de dicha acusación. Señala que la prueba consiste en una supuesta Acta Notariada de 12 de diciembre de 2013, que daría una conversación de Facebook de años anteriores.

Manifiesta que la Resolución Ministerial impugnada incumple lo determinado por la Ley 164 General de Telecomunicaciones, ya que el monto calculado tomando en cuenta que el día multa corresponde al ciento veinteava parte del importe total de tasa de regulación, correspondía a la última gestión de la empresa TELECEL S.A. que incluye los ingresos por todos los servicios que presta. Añade que el art. 97 de la citada norma legal establece que la multa que deba imponerse a un operador, necesariamente debe estar supeditada al servicio al cual se encuentra relacionada. Refiere que la ATT, en la multa impuesta por la RAR ATT-DJ-RA TL 0043/2014 calculó la multa en base al valor total de la tasa de regulación de TELECEL S.A., sin tomar en cuenta que la Ley 164, limita el cálculo a los ingresos obtenidos por el servicio observado en contraposición a todos los ingresos de la empresa, conllevando la nulidad e ilegalidad del acto administrativo, por lo que la multa establecida sin circunscribirse a su base de cálculo al servicio que corresponde, se constituye en arbitraria.

Menciona que TELECEL S.A. en todo momento dio estricto cumplimiento a lo determinado en la Decisión 638 de la Comunidad Andina, habiendo otorgado como operador de telecomunicaciones, información veraz, precisa y que no ha inducido en error a sus usuarios, en tal sentido la norma andina relativa a la materia, ampara el comportamiento del operador de telecomunicaciones.

I.3. Petitorio.

En la parte final de su demanda contenciosa administrativa, el demandante, solicita se declare PROBADA la demanda contenciosa administrativa y en consecuencia se disponga la nulidad de la Resolución Ministerial 023 de 28 de enero de 2015; y, se deje sin efecto la multa impuesta a TELECEL S.A.

Admitida la demanda mediante providencia de 13 de mayo de 2015, cursante a fs. 61, se corrió traslado a la parte contraria, conforme consta la diligencia de fs. 85 y 190; y, se notificó mediante provisión compulsoria al tercero interesado, por diligencia de fs. 99 y 162 de obrados.

I.4. De la contestación a la demanda.

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, representado legalmente por Carlos Eufronio Camacho vega y Victor Pablo Martin Rodríguez, mediante escrito de fs. 105 a 109, contestó a las pretensiones de la actora en forma negativa, en mérito a los siguientes argumentos:

Manifiesta que la infracción referida a la publicidad engañosa se configuró al cambiar las características del Plan “Internet Total” y no así el 26 de agosto de 2011, ya que mientras el citado plan mantuvo sus características, la publicidad efectuada desde el año 2011 no era falsa ni engañosa, carece de validez el razonamiento temporal de TELECEL S.A. de considerar que la infracción de efectuar publicidad falsa y engañosa, sólo se configuraría el día de emisión de tal publicidad, carece de asidero legal o fáctico suficiente; es decir, que cuando el operador cambio las características fundamentales del Plan “Internet Total” a partir del 29 de abril de 2013, ocasionó que la publicidad efectuada desde el año 2011, deviniera en publicidad engañosa.

Refiere que la publicidad efectuada el 26 de agosto de 2011 no se constituyó en infracción mientras se mantuvieron vigentes las características del Plan “Internet Total”; sin embargo, al producirse el cambio radical de las mismas en abril de 2013, tal publicidad se tornó en falsa y engañosa, afectando los derechos de todos aquellos usuarios que tuvieron conocimiento de la misma a través de la página pública de Tigo Bolivia, enmarcándose en la conducta del art. 21.I.c) del Reglamento aprobado por DS 25950. Con relación al incumplimiento al instructivo sobre campañas promocionales y publicidad en los mercados de telecomunicaciones, aprobado por Resolución Administrativa Regulatoria TL 106/2010, que en su art. 13 dispone que las publicidades deberán servir como instrumentos de información confiables que permita a los consumidores reducir sus costos de transacción y optimizar sus decisiones de consumo y no podrán ser utilizadas como instrumentos anticompetitivos, abusivos ni desleales. Asimismo, el art. 15 refiere que la difusión de la información contenida en las publicidades deberá ser cierta, de tal manera que no induzca a error al consumidor ya sea de manera directa o por ambigüedad, omisión o exageración, y deberá proporcionar toda la información relevante que permita a los consumidores realizar adecuadas decisiones de consumo.

Señala que no se produjo la prescripción de la infracción debido a que el Auto de formulación de cargos de 16 de octubre de 2013, y que la publicidad engañosa fue realizada el 26 de agosto de 2011; es decir, más de dos años antes del traslado de cargos, precisa que si bien la publicidad efectuada por TELECEL S.A. se realizó el 26 de agosto de 2011, el operador vino cumpliendo lo publicitado hasta el 29 de abril de 2013, fecha en que cambió el Plan, es decir que la infracción se produjo al modificar TELECEL S.A. las características del Plan el 29 de abril de 2013, por lo que los dos años mencionados por el operador para que opere a prescripción recién se cumple el 29 de abril de 2015.

Menciona que el Plan “Internet Total” se referían a un servicio con vigencia no definida, a diferencia de las promociones con vigencia determinada; por lo que el Plan “Internet Total” que ofrecía 300 megabyts por Bs. 3, fue modificado a partir del 29 de abril de 2013 a 50 megabytes por Bs. 2, lo que evidencia que se trata de dos planes distintos que lo único que tiene en común es la denominación comercial, evidenciándose que los planes pese a mantener el denominativo comercial no mantienen las características ofertadas inicialmente, constituyendo planes diferentes al ofertado supuestamente “para siempre”. Añade que TELECEL S.A. intenta explicar dando otra connotación al término “para siempre”, tratando se dar otro significado de las palabras que utiliza en su publicidad.

Prosigue manifestando que en relación a la vulneración al derecho a la defensa del operador respecto a que no se habría tenido acceso a ninguna prueba que haga suponer la existencia de algún indicio que demuestre que la publicidad hubiera sido falsa, capciosa, engañosa o incompleta; aclara que el demandante reclama la notificación de la publicidad engañosa que efectuó a través de su página en una red social, es decir, una comunicación que cursa en su poder, constituyendo una verdad material irrefutable el conocimiento exacto de la fecha en que esa prueba fue incorporada al expediente, teniendo pleno acceso a las mismas; por cuanto la citada prueba al ser una comunicación pública efectuada por TELECEL S.A., se encuentra en conocimiento del operador desde que la efectuó, es decir desde el año 2011.

Manifiesta que no existe una contradicción en las disposiciones de la Ley 164 y el DS 25950, por cuanto el art. 94.V de la Ley 164 dispone la graduación, monto y forma de pago por las sanciones se establecerán en reglamento, de igual manera el art. 97 de la citada norma legal establece que la sanción será determinada en uno a quinientos días multa, según el servicio al que corresponda, con aplicación progresiva conforme a la aprobación de sus reglamentos específicos; por lo que el Reglamento aprobado por DS 25950 establece en su art. 22 la sanción con multa de 100 a 300 días multa o inhabilitación temporal de 50 a 150 días las infracciones establecidas en el art. 21.I del citado Reglamento.