SE/0249/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 249/2015.

FECHA: Sucre, 2 de junio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 365/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Alcaldía Municipal de Sucre contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la H. Alcaldía Municipal de Sucre contra la Autoridad de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 126 a 129, interpuesta por la Alcaldía Municipal de Sucre, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0155/2009 de 30 de abril de 2009; la respuesta de fs. 150 a 154; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que la Alcaldía Municipal de Sucre representada por Aydée Nava Andrade, en virtud del Acta de Sesión Ordinaria del Honorable Concejo Municipal de Sucre Nº 004/05, y Resolución del Honorable Concejo Municipal de Sucre Nº 004/05, ambos de fecha 10 de enero de 2005, plantea demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

Que en fecha 13 de mayo de 2009, la representante legal del Gobierno Municipal de Sucre fue notificada mediante cédula con la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0155/2009 de 30 de abril de 2009, en el que sin valorar correctamente la prueba producida en calidad de descargos de manera a priori, resolvió sancionar al Gobierno Municipal de Sucre con la multa de UFV´S 5.000 (Cinco mil 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda).

Que la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0155/2009 de 30 de abril de 2009, lesiona los derechos del Gobierno Municipal de Sucre, al no haberse considerado todos los elementos fácticos y jurídicos, que giran en torno a la contravención tributaria de incumplimiento de deberes formales, traducida en la falta de presentación al Servicio de Impuestos Nacionales de la información en el Software RC-IVA (Da Vinci) Agentes de Retención, aspecto no comprendido por Administración Tributaria, como por la Superintendencia Tributaria Regional de Chuquisaca, ni por la Autoridad General de Impugnación Tributaria ahora entidad demandada.

Que las notificaciones cedularías al Gobierno Municipal de Sucre, con el Auto Inicial de Sumario Contravencional correspondiente al periodo marzo/2006, por incumplimiento en el envío de la información del Software RC-IVA (Da Vinci) agentes de retención, fueron practicadas sin la intervención del testigo de actuación, requisito sine qua non exigido por ley, pues si bien es cierto que el Código Tributario en su art. 83 concerniente a los medios de notificación, establece en su numeral 2, la notificación por cédula, ésta debe regirse a los dispuesto por el art. 85 parágrafo III del citado texto legal, debiendo cumplirse de manera imperativa con la intervención del testigo de actuación, que es la persona que da fe y acredita la efectiva entrega del acto procesal de notificación al contribuyente, por lo que este debe estar debidamente individualizado y tener capacidad jurídica plena, imparcial e independiente a la Administración Tributaria, presupuestos de orden procesal y constitucional que implican el respeto al debido proceso en su componente del derecho a la defensa reconocido en el art. 16.II de la anterior Constitución Política del Estado y art. 115 de la actual, así como a la seguridad jurídica; por lo que, habiéndose omitido la intervención del testigo de actuación en las notificaciones cedularias, los presupuestos de imparcialidad e independencia no han existido, vulnerando el art. 68 del Código Tributario que en su numeral 6 garantiza el derecho al debido proceso en la tramitación de todo procedimiento tributario en sede administrativa, criterio también recogido en los arts. 83. II del Código Tributario y 35. I de la Ley de Procedimiento Administrativo, argumentos plenamente reconocidos y aceptados por la Autoridad demandada, que pretende soslayar el cumplimiento del mandato, de la Ley, bajo el nefasto argumento de que el Gobierno Municipal de Sucre tuvo conocimiento de las actuaciones y asumió defensa.

Asimismo señaló que el Gobierno Municipal de Sucre presentó mediante memorial de fecha 3 de julio de 2008, prueba de descargo antes de pronunciar el Auto Inicial de Sumario Contravencional misma que fue rechazada mediante nota CITE GDCH-DF-PE 446/2008 de 4 de julio de 2008 e Informe GDCH/DF/AV/OV/629/2008, cursante en el cuadernillo Nro. 1 de Antecedentes presentado por el SIN, que señaló que las pruebas se ofrecieron estaban fuera de término, y que el contribuyente estaba obligado a presentar información del Software RC-IVA (Da Vinci) del periodo marzo/2006, por lo que al cumplirse el plazo de 20 días otorgado por ley remitieron antecedentes al Departamento Jurídico para la prosecución del trámite, advirtiéndose de forma innegable que, la Resolución Sancionatoria PE-235/08 de fecha 4 de julio de 2008, fue pronunciada sin compulsar las pruebas aportadas por el Gobierno Municipal de Sucre, tal cual establece el art. 168.II del Código Tributario, en franca violación a lo dispuesto por el art. 68 num. 6 del citado texto legal, pues como se desprende de actuados, el Informe data de fecha muy posterior a la Resolución Sancionatoria, que no es exhaustiva, sino omisiva y hasta contradictoria, lo que implica que no hubo una decisión expresa, positiva y precisa, tal como lo prevé el art. 211.I del ya referido cuerpo normativo.

Con relación a lo dispuesto por el art. 68 num. 1 de la Ley 2492, dicha norma impone la obligación a la Administración Tributaria de informar y asistir en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias al Gobierno Municipal de Sucre, que bajo el trivial argumento de que no hubiera sido formulado en el recurso de alzada, se inhibe de resolver sobre una cuestión expresamente planteada, restringiendo el derecho a la defensa consagrado en el art. 119 de la Constitución Política del Estado.

Concluye solicitando se declare probada la demanda disponiendo la revocatoria total de la Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ0155/2009; asimismo, sin renunciar a lo señalado anteriormente en atención a que las normas en materia tributaria son de orden público y de cumplimiento obligatorio, piden se pronuncien sobre la nulidad del Acto Administrativo.

CONSIDERANDO II.- Admitida la demanda y corrido el traslado respectivo, el Superintendente Tributario General, por memorial de fs. 64 a 67, se apersonó al proceso y contestó en base a los siguientes fundamentos:

Que el 4 y 5 de junio de 2008, el funcionario actuante de la Administración Tributaria se constituyó en el domicilio de la demandante ubicado en la Plaza de 25 mayo Nº 1, a objeto de notificar a Aydee Nava Andrade como representante legal del Gobierno Municipal de Sucre, con el Auto Inicial de Sumario Contravencial (AISC), quien no fue encontrada, motivo por el que dejó el primer aviso de visita a Dora Bobarin Castro en su condición de Secretaria de dicha institución y el segundo aviso a Daniel Barrios como Asistente Administrativo de Despacho, posteriormente, el funcionario de la Administración Tributaria, el 6 de junio de 2008, efectuó su Representación ante el Gerente Distrital Chuquisaca a.i. del SIN, procediendo a notificarla mediante cédula con el Auto Inicial de Sumario Contravencial, tal como consta en la diligencia que fue recibida por Ricardo Villegas, en su condición de Asesor Jurídico de la HAM, quien firma en constancia sin que se evidencie la presencia de testigo de actuación; presentando en fecha 3 de julio de 2008, ante la Administración Tributaria un memorial de descargo, en el que reconoce haber sido notificada con el Auto Inicial de Sumario Contravencial, por incumplimiento en la presentación de información de software RC-IVA, solicitando al amparo del art. 168 de la Ley 2492, se declare descargada la acción en virtud de las pruebas consistentes en documentación proporcionada por la Jefatura de Recursos Humanos a través del Departamento de Habilitación; sin embargo, la prueba aportada concierne a los 12 autos de sumario contravencional, por lo que la Administración Tributaria en respuesta emite la nota CITE GDCH-DFPE446/2008 de 4 de julio de 2008, refiriéndose al incumplimiento en el envío de información del Software RC-IVA (Da Vinci) Agente de Retención de los periodos enero a diciembre 2006, rechaza los descargos presentados, debido a que se encontraba fuera de plazo de 20 días establecido en el art. 168 de la Ley 2492, no obstante, valoró la prueba aportada, al indicar que el uso del software Da Vinci, fue ampliamente difundido en varios cursos de capacitación, observando que la nota CITE Jef. RR.HH. Nº 414/08, del sujeto pasivo reconoció la falta de envío del software RC-IVA Agentes de Retención a la Administración Tributaria.

Se procedió de igual manera a la notificación con la Resolución Sancionatoria, a cuyo efecto el funcionario actuante de la Administración Tributaria, se apersonó el 16 y 17 de octubre de 2008, a objeto de notificar a la representante legal del Gobierno Municipal de Sucre, quien no fue habida, por lo que dejo el primer y segundo aviso de visita a Eufemia López, quien los firmó en constancia de recepción, luego de la representación del funcionario y el Auto emitido por el Gerente Distrital del SIN, el 20 de octubre de 2008, se procedió a la notificación mediante cédula con la mencionada Resolución Sancionatoria, la que fue recibida por José Antonio Aramayo en calidad de Jefe Jurídico del HAM, presentando el sujeto pasivo el 21 de octubre de 2008, memorial solicitando se explique y complemente la Resolución Sancionatoria, aspecto que es corroborado en el Recurso de Alzada, en el que manifiesta conocer todas las actuaciones de notificación, incluso desde los avisos de visita, tanto del AISC como de la Resolución Sancionatoria, por lo que si bien es evidente la falta de intervención de testigo de actuación, conforme con la previsión del art. 85. III de la Ley 2492; sin embargo, el Gobierno Municipal de Sucre tuvo conocimiento de todas y cada una de las actuaciones emitidas, lo que permite concluir que la notificación logró su finalidad y el contribuyente no se encontró en estado de indefensión, así lo ha establecido la SC 1845/2004 ratificada por la SC 0164/2006 y SC 0504/2007, siendo dicha sentencias obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales, por disposición expresa del art. 44 de la Ley 1836.

Por otra parte, para que exista anulabilidad del acto por infracción de una norma legal, deben concurrir los presupuestos previstos en los art. 36.II de la Ley 2341 y 55 del DS 27113 RLPA, aplicable supletoriamente en materia tributaria por mandato del art. 201 de la Ley 3092; es decir, que los actos administrativos carezcan de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que se establece que no existen vicios de nulidad en las notificaciones con el AISC y la Resolución Sancionatoria correspondiente.

Finalmente, en cuanto a la observancia del art. 68 num. 1, de la Ley 2492, que impone que la Administración Tributaria la obligación de informar y asistir al contribuyente en el cumplimento de sus obligaciones, cabe señalar que por principio de congruencia no corresponde pronunciamiento alguno, ya que estos aspectos no fueron formulados en el recurso de alzada.

Solicita se declare IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa manteniéndose firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT.RJ/0155/2009 de 30 de abril de 2009.

CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos procesales, se tiene lo siguiente:

De la revisión de los obrados se evidencia que la controversia radica en:

III.1 Que se notificó mediante cédula al Gobierno Municipal de Sucre con el Auto Inicial de Sumario Contravencial Nº 00084919405, por conducta omisiva de falta de presentación de la información en el Software RC-IVA (Da Vinci) Agentes de Retención, correspondiente al mes de marzo/2006 e incumplimiento de deberes formales, imponiéndole una multa de 5.000 UFVs. (fs. 71 del cuadernillo Nº 1 de antecedentes).

III.2 Asimismo se procedió a la notificación por cédula de la Resolución Sancionatoria PE-235/08 de 4 de julio de 2008 emitida por la Gerencia Distrital de Chuquisaca (fs. 95 del cuadernillo Nº 1 de antecedentes).

III.3 Recurrida de Alzada la misma fue confirmada mediante la Resolución de Recurso de Alzada STR/CHQ/RA 0054/2009 de 10 de febrero de 2009, reclamándose la nulidad de obrados por incorrecta notificación por falta de intervención del testigo de actuación en las diligencias de notificación practicadas de fs. 76 y 100 del cuadernillo Nº 1 de antecedentes; ante esta situación la institución demandada presenta Recurso Jerárquico, el mismo que fue resuelto por la Autoridad de Impugnación Tributaria confirmando la Resolución del Recurso de Alzada de fs. 13 a 15, circunstancias por las que se inicia demanda contenciosa administrativa contra la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0155/2009.

De todo lo relacionado precedentemente, corresponde realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto al reclamo por la falta de intervención del testigo de actuación en las notificaciones cedularias del Auto Inicial de Sumario Contravencional así como en la Resolución Sancionatoria, se debe tener presente que el art. 85. III del Código Tributario, señala: “La cédula estará constituida por copia del acto a notificar, firmada por la autoridad que lo expidiera y será entregada por el funcionario de la Administración en el domicilio del que debiera ser notificado a cualquier persona mayor de dieciocho (18) años, o fijada en la puerta de su domicilio, con intervención de un testigo de actuación que también firmará la diligencia.”, ahora bien de la revisión de obrados se evidencia que el Gobierno Municipal de Sucre tuvo conocimiento de todas las actuaciones emitidas por la institución demandada, como ser los avisos de visita de fs. 74, 75, 97 y 98, notificación por cédula del Auto Inicial de Sumario Contravencional y Resolución Sancionatoria PE-235/08 de fs. 76 y 100 respectivamente, asumiendo defensa al presentar documentación de descargo conforme sale de fs. 82, así como solicitud de explicación y complementación de fs. 102, memoriales en los que no se realizó ninguna observación respecto de la forma y defectos de la notificación efectuada a la institución, mas por el contrario señaló textualmente que: “habiendo sido notificado con el Auto Inicial de Sumario Contravencional …”, “…he sido notificada con la Resolución Sancionatoria PE-230/2008 emitida en fecha 4 de julio de 2008”, que con referencia a este punto el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la Sentencia Constitucional Nº 0468/2014 de 25 de febrero, con relación a la finalidad de las comunicaciones procesales ha establecido, que: “los emplazamientos, citaciones y notificaciones (notificaciones en sentido genérico), son las modalidades más usuales que se utilizan para hacer conocer a las partes o terceros interesados las providencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales o administrativos, para tener validez, deben ser realizados de tal forma que se asegure su recepción por parte del destinatario; pues la notificación, no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario, dado que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque indefensión en la tramitación y resolución en toda clase de procesos, pues no se llenan las exigencias constitucionales del debido proceso, cuando en la tramitación de la causa se provocó indefensión (art.16.II y IV de la CPE); sin embargo, en coherencia con este entendimiento, toda notificación por defectuosa que sea en su forma, que cumpla con su finalidad (hacer conocer la comunicación en cuestión), es válida. (SC 1845/2004-R de 30 de noviembre)”. (negrillas y subrayado son nuestros)

Asimismo en cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo, se debe tener presente que la ineficacia de los actos procesales, prevé para su validez, tutelando en materia de nulidades el principio de convalidación o consentimiento, en virtud del cual, no todo acto que podría ser declarado nulo, deberá serlo, si quien alega la nulidad, la hubiera consentido expresa o tácitamente, al presentarse al proceso ratificando el acto viciado de nulidad o al no impugnarlo por los medios idóneos de manera oportuna, pese a tener conocimiento del mismo; criterio asumido también por este Tribunal Supremo de Justicia mediante el A.S. 263/2012 de 30/10/2012; en ese contexto, el art. 33-IV de la Ley de Procedimiento Administrativo a la letra señala: “Si el interesado no estuviera presente en su domicilio en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de ella cualquier persona que se encontrare en él, debiendo hacer constar su identidad y su relación con el interesado…”, de lo manifestado, en el caso de autos la diligencia de notificación fue cumplida al ser recepcionada por el Asesor Jurídico de la HAM.