SE/0250/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 250/2020

EXPEDIENTE : 113/2019

DEMANDANTE : COTES Ltda.

DEMANDADO (A) : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y

Vivienda

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : R.M. N° 30 de 22 de febrero de 2019

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 1 de septiembre de 2020

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VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 18 a 22, interpuesta por Ariel Anibal Gonzales Romero, Gerente General a.i. de la Cooperativa de Telecomunicaciones de Sucre – Cotes Ltda., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico N° 30 de 22 de febrero de 2019, pronunciada por el Ministerio de Obas Públicas, Servicios y Vivienda, la respuesta de fs. 76 a 79, la intervención del tercer interesado de fs. 124 a 129, sin réplica ni dúplica, los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 1462/2016 de 21 de diciembre, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte, formuló cargos contra Cotes Ltda., por el presunto incumplimiento de la Meta de Calidad denominada “Llamadas Locales Completadas” en el Servicio Local de Telecomunicaciones de la gestión 2014, al haber alcanzado un valor verificado de 84.75% respecto al valor objetivo de 95%, teniendo una diferencia de 10.25%.

A pesar de los descargos presentados, que consistieron básicamente en error en el que incurrió la ATT, pues en el proceso de evaluación, olvidó incluir como llamadas completadas a aquellas en las que se encuentran el abonado B ocupado, pues evidentemente, en estos casos, una tentativa de llamada fructuosa, es aquella en la que se recibe información inteligible acerca del estado del usuario.

Es relevante recordar, que en los mencionados descargos, es decir, desde el inicio del procedimiento sancionatorio, se dejó expresa constancia de que Cotes Ltda., no varió en ningún aspecto, la metodología ni los parámetros aplicados en el proceso de medición de metas en la gestión 2004.

A pesar de la claridad de dicho argumento, la ATT, emitió la resolución Sancionatoria N° 95/2017 de 24 de noviembre, por la que declaró probado el cargo formulado contra Cotes Ltda., imponiendo como sanción , la multa de Bs.400.00.

Planteado el recurso de revocatoria, fue rechazado mediante Resolución de Revocatoria N° 113/2018 de 18 de septiembre, decisión confirmada con la Resolución Ministerial N° 030 de 22 de febrero de 2019.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Que el representante legal de la institución demandante, conforme consta de fs. 18 a 22, manifestó en síntesis:

Que, la institución estatal demandada, incurrió en el mismo error de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), al basar toda su argumentación en la previsión del Contrato de Concesión y su modificación, sin considerar que mediante RAR N° 420/2016 de 1 de abril, la ATT, como en años anteriores, comunicó al operador el cumplimiento de sus metas para la gestión 2013, incluyendo en la verificación, las llamadas en las que el operador B se encontraba ocupado, al haber considerado que es una llamada completada satisfactoriamente, porque involucra una respuesta intangible de la propia red.

Que al cambiar de procedimiento de valuación que fuera establecido en forma posterior a la suscripción del contrato de concesión y su modificación, vulneró el precedente administrativo más favorable, al cambiar el procedimiento de medición de la meta establecida al año anterior, sin comunicación previa antes de iniciar la medición del cumplimiento de metas de la gestión 2014, vulnerando así el principio de buena fe y generando inseguridad jurídica, al mutar las reglas de evaluación.

Denunció violación del principio de predictibilidad, señalando que la ausencia de comunicación previa del cambio de las reglas de la evaluación del cumplimiento de las metas y la posterior apertura del procedimiento sancionatorio con la formulación de cargos efectuada en el Auto N° 1462/2016 de 21 de diciembre, por el presunto incumplimiento de la Meta de Calidad “Llamadas Locales Completadas” en la gestión 2014, que culminó con la resolución Sancionatoria N° 95/2017 de 24 de noviembre, confirmada en instancia revocatoria y jerárquica, vulnera el principio de predictibilidad, que obliga a la administración a efectivizar en el mayor grado, la igualdad material y procesal de las partes, citando al respecto jurisprudencia contenida en la SCP N° 0360/2018-S1 de 26 de julio.

Reitera, que si la ATT, en la evaluación del cumplimiento de las metas de calidad de la gestión 2013, asumió como válidas las llamadas en las que el abonado B estaba ocupado, en forma posterior a la suscripción del contrato de concesión y sus modificaciones, debió mantener dicha conducta en la evaluación efectuada en la gestión 2014, o en caso de decidir mutar las condiciones y parámetros de evaluación, tenía la obligación de comunicar tal decisión en forma anterior a efectuarla, toda vez que de buena fe y sobre la base del comportamiento anterior, Cotes Ltda., presentó su información con la certeza de que dicho indicador de calidad, sería considerado para demostrar el cumplimiento de sus metas de la gestión 2014, por ello la sanción impuesta es arbitraria al haberse demostrado la discrecionalidad de la ATT, convalidad por la institución demandada.

Sobre la falta de congruencia, motivación y fundamentación de la resolución impugnada, sostuvo que esta, no respondió al cuestionamiento claro sobre el acto de hecho denunciado, puesto que ante el argumento desarrollado precedentemente, se limitó a reiterar que el contrato en el inc.c) del Anexo 5 Llamadas Completadas del Contrato de Concesión, ahora ATE, para la operación de redes públicas de telecomunicaciones y la provisión del servicio local de telecomunicaciones suscrito por Cotes Ltda., el 24 de mayo de 1996, señala que las llamadas completadas, son aquellas que establecieron una conversación y que las que encontraron al abonado libre sin obtener respuesta y que el porcentaje se calculará en relación al total de intentos de llamada de los usuarios, incluyendo aquellas que no obtuvieron tono de invitación a discar, más no explicó por qué, a pesar de haber asumida la ATT, un comportamiento distinto en la evaluación de calidad de la gestión 2013, aplicando dicho criterio en forma posterior a la suscripción del indicado contrato de concesión, era razonable apartarse de dicho precedente más favorable a pesar del reclamo expreso formulado, faltando así a la congruencia que requería que la resolución jerárquica, resuelva todos y cada uno de los argumentos del recurso jerárquico, vulnerando una vez más, el derecho al debido proceso, en su vertiente, motivación, fundamentación y congruencia de las resoluciones, citando sobre el tema, jurisprudencia contenida en la SCP N° 0030/2019-S4 de 1 de abril.

En el caso de la resolución jerárquica demandada, se incurrió en incongruencia negativa, al haberse omitido pronunciamiento expreso respecto a la ilegal mutación de las reglas de evaluación de las metas de calidad, a su falta de comunicación oportuna y a la gravedad de tal medida de hecho, pues de haberse considerado lo argumentado, probablemente la resolución impugnada, hubiera sido diferente a la decisión adoptada, empero, a pesar de haberse percatado de tal vulneración al principio de igualdad por ignorar la ATT, el comportamiento demostrado en la evaluación de la gestión 2013 y su repentino cambio que se traduce en una medida de hecho cuando, adoptando una repentina y no comunicada mutación de las reglas de evaluación, decidió no considerar como indicador del cumplimiento de las metas de calidad, a las llamadas que encuentran ocupado al Abonado B, la autoridad jerárquica prefirió guardar silencio y no responder absolutamente nada, dejándolos en indefensión, motivo por el cual, la resolución impugnada, está afectada de nulidad.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y se declare nula, sea con reposición de obrados hasta el Auto ATT-DJ-A TL LP 1462/2016 de 21 de diciembre, de formulación de cargos.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 39 de obrados, por memorial de fs. 76 a 79, se apersonó María Guillen Ortúzar, en representación del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quien en tiempo hábil contestó negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente

Como correctamente señaló la Autoridad de regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Trasportes, la Resolución Ministerial N° 030 de 22 de febrero de 2019, no convalidó no certificó de manera alguna la metodología empleada por el operador para reportar sus metas correspondientes a la gestión 2013. Como se establece de la verificación de los ante cedentes del caso, en ente regulador, enmarcó la evaluación de la meta objeto del proceso, Llamadas Locales Completadas del Servicio Local de Telecomunicaciones, en lo previsto en el inciso c) del Anexo 5 del Contrato de Concesión, ahora ATE, estipulación contractual que a la fecha se encuentra en plena vigencia; cabe precisar que ninguno de los argumentos presentados por el operador, ha desvirtuado tal aspecto, ni ha demostrado su inaplicabilidad; no evidenciándose el supuesto estado de indefensión alegado, toda vez que la Autorización Transitoria Especial (ATE), se encuentra vigente desde 1996, sin que hubiesen cambiado las estipulaciones del caso.

Respecto a lo señalado por Cotes Ltda., respecto a que la ausencia de comunicación previa del cambio de las reglas de evaluación de cumplimiento de metas, sostuvo que la metodología de evaluación de la Meta “Llamadas Locales Completadas del Servicio de Telecomunicaciones, se encuentra basada en el inciso c) del Anexo % del Contrato de Concesión, señalando que la ATT verifica las metas, en cada gestión, en apego a lo dispuesto en cada contrato. Tal como estableció la RAR N° 420/2016, en la gestión 2013, el operador cumplió con la meta; pero la ATT no aceptó o validó el procedimiento de cálculo empleado por Cotes Ltda., por lo que la aseveración del recurrente al respecto no es correcta y la supuesta indefensión causada al operados, carece de fundamento.

Que la mencionada estipulación contractual, es una obligación consentida voluntariamente por el operador, por lo que no resulta comprensible que ante su incumplimiento, se pretenda argumentar causas de fuerza mayor o imposibilidad sobreviniente sin fundamentar y/o probar la existencia de una situación extraordinaria, imprevisible, inevitable o irresistible, que deslinde su responsabilidad en el marco de lo previsto en el art. 30 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico del Sector de Telecomunicaciones Especiales por DS N° 25950.

Adujo que durante la tramitación del recurso jerárquico, se constató que la ATT, inició y llevó a cabo el proceso administrativo sancionador, otorgando al operador todas las oportunidades legales para asumir defensa y emitió la RS 95/2017, debidamente motivada, no existiendo nulidad alguna, por lo que el argumento no resulta suficiente para que el operador recurrente, pretenda deslindar su responsabilidad por el incumplimiento contractual en el que incurrió, al no cumplir el valor objetivo establecido contractualmente.

Con relación al argumento del demandante, referido a que la RM N° 030 de 22 de febrero de 2019 evidencia que la autoridad jerárquica no respondió al cuestionamiento sobre el acto de hecho denunciado, sobre la mutación ilegal de las reglas de evaluación de las metas de calidad, sobre este punto argumentó, que no es vidente lo expresado por el demandante, toda vez que en gran parte de la resolución impugnada, se explicó en forma motivada y fundamentada el porqué se consideró que las actuaciones de la ATT se enmarcaron en la normativa y las estipulaciones contractuales establecidas, no resultando un argumento suficiente para pretender que tal análisis, por ser contrario a sus pretensiones no sea aceptado como suficientemente motivado y fundamentado.

Resulta pertinente dejar establecido que el Contrato de Concesión, actual ATE N° 033/96, para la operación de Redes Públicas de Telecomunicaciones, Alquiler de Circuitos y Servicios Rurales, dentro del Área de Servicio Local de la ciudad de Sucre, fue suscrito, el 24 de mayo de 1996, en forma voluntaria por Cotes Ltda., operador que conoce y está al tanto de cada una de las estipulaciones contractuales previstas en tal contrato, sin que hubiese requerido la modificación del inciso c) del Anexo 5 del Contrato, el cual establece las metas que alega no es posible cumplir; por lo que no se puede considerar como válidos los argumentos expresados por el demandante.

Por todo lo expuesto, se establece que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, motivó y fundamentó en forma suficiente los pronunciamientos emitidos en relación al presente caso, enmarcando sus actuaciones dentro de la normativa aplicable al sector, desvirtuando los argumentos expresados por Cotes Ltda.

II. 1 Petitorio.