SE/0251/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 251/2016.

FECHA: Sucre, 14 de junio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 151/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa AXS BOLIVI S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 41 a 46, en la que Alcides Richard Sandoval Krust, representante de la AXS, impugna la Resolución Ministerial N° 333 pronunciada el 11 de diciembre de 2012 por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 73 a 82; la réplica de fs. 85 a 89; la dúplica de fs. 95 a 98 vta.; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La demanda señala que, mediante recurso de revocatoria AXS impugnó la nulidad de la Resolución Administrativa Regulatoria N° ATT-DJ-RA TL 0397/2012 de 4 de mayo, por la cual la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) declaró probados los cargos contra AXS por la supuesta infracción al art. 37.a) del Reglamento de Interconexión.

Que COSETT en virtud al art. 7.I.b) del DS N° 26011 modificado por el DS N° 28978, solicitó de forma expresa mediante nota G.G. 261/2011 a la ATT, la interrupción de la interconexión entre las redes de AXS y COSETT, empero el regulador mediante el Auto ATT-DJ-A TL 0368/2011, calificó la solicitud de COSETT como una controversia entre operadores en virtud al art. 42 de la Ley N° 2341.

Que la causal de nulidad planteada en el recurso de revocatoria, fue reiterada y ampliada en el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Administrativa Regulatoria N° ATT-DJ-RA TL 0536/2012 de 18 de julio, recurso que fue rechazado mediante la Resolución Ministerial N° 333/2012, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda.

I.2. Fundamentos de la demanda.

1.- Nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento.

Señaló que COSETT solicitó mediante nota G.G. 261/2011 la autorización de interrupción de la interconexión entre AXS y COSETT, de acuerdo al art. 7.I.b) del Reglamento de Interconexión aprobado mediante el DS N° 26011 modificado por el DS N° 28978, empero la ATT calificó dicha solicitud como controversia entre empresas u operadores, conforme al art. 42 de la Ley N° 2341, prescindiendo del procedimiento específico para la interrupción de la interconexión, y debido a que la interconexión entre AXS y COSETT causó presuntamente un perjuicio.

Manifestó que, la condición para que el órgano administrativo califique y determine un procedimiento para ser aplicado a una cuestión, es que las partes hayan incurrido en error en su aplicación y designación, sin embargo la ATT no comprobó ni demostró y ni siquiera mencionó el error o los errores incurridos por COSETT o AXS que justifiquen la aplicación del art. 42 de la Ley N° 2341, por lo que la ATT incurrió en la causal de nulidad del acto administrativo, la cual está establecida en el art. 35.b) de la Ley N° 2341.

Refirió que tanto la ATT como el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, son órganos de Derecho Público, los cuales deben actuar de acuerdo a las disposiciones legales establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que en aplicación del principio de sometimiento pleno a la ley, señalado por el art. 4 de la Ley N° 2341, la ATT debió aplicar lo establecido por el art. 7.I.b) del DS N° 26011 a la solicitud efectuada por COSETT, así como bajo el mismo fundamento el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, debió aceptar el recurso jerárquico al existir nulidad de pleno derecho en un acto administrativo y corregir el actuar del ente regulador, asegurando a AXS el debido proceso.

2.- Nulidad por ausencia de causa al no haberse configurado la infracción.

Indicó que el Ministerio de Obras, Servicios y Vivienda, respecto a la nulidad invocada por ausencia de causa, señaló que AXS habría incumplido el art. 37.a) del Reglamento de Interconexión, al evidenciarse falta de pago de los cargos de interconexión de los meses de octubre de 2009 a noviembre de 2011, y que AXS incurrió en la infracción establecida en el art. 26.I del DS N° 25950, vulnerando de esta manera el principio de tipicidad establecido en el art. 73 de la Ley N° 2341, ya que se impuso una sanción por la supuesta comisión de una infracción innominada.

Señaló que, en el momento que se suscribió un acta de conciliación que promovió posteriormente el desistimiento por parte de COSETT, esta misma empresa reconoció la existencia de deudas a favor de AXS, quedando las mismas compensadas como forma válida y legal de extinguir las obligaciones, por lo que no se configuró el incumplimiento de pago de los cargos de interconexión, así como AXS no incurrió en la infracción señalada en el art. 26 del DS N° 25950.

3.- Desistimiento y solicitud de archivo de obrados.

Señaló que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda a tiempo de resolver el recurso jerárquico, efectuó un análisis sin un fundamento razonable, al indicar que AXS a momento de contravenir la norma regulatoria alteró el interés público, es decir al servicio de telecomunicaciones, por lo que se encuentra justificada la sanción por más que COSETT haya presentado el desistimiento a su solicitud de corte de interconexión, y que la ATT en su momento se pronunció también sobre la afectación del interés público al momento de resolver el recurso de revocatoria y emitir la RAR N° 397/2012.

Indicó que ni la Resolución impugnada ni las resoluciones Regulatorias, fundamentaron ni probaron la supuesta afectación al interés público, y que COSETT durante el trámite de este proceso, se vio en riesgo económico y en riesgo de continuar prestando servicios a sus clientes y usuarios, por lo que no existió afectación, toda vez que: i) no se afectó los servicios de los usuarios; y ii) al estar vigente en el Estado un sistema multiportador, mediante selección de código de larga distancia, no existe forma que haya afectación de servicios, ya que los clientes de COSETT pueden elegir otro operador para efectuar sus llamadas.

Manifestó que como efecto del acuerdo transaccional, se establecieron saldos a favor de cada una de las partes, por lo que COSETT procedió a la presentación del desistimiento de la solicitud de corte de interconexión, sin que se haya afectado el derecho de terceras personas o el interés público, empero la ATT sancionó a AXS a pesar de haber presentado el desistimiento de la solicitud de corte de interconexión, vulnerando de esta manera el derecho a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare probada su demanda, y se deje sin efecto la Resolución Ministerial impugnada y en consecuencia la Resolución Administrativa Regulatoria N° ATT-DJ-RA TL 0536/2012 de 18 de julio y la Resolución Administrativa Regulatoria N° ATT-DJ-RA TL 0397/2012 de 4 de mayo, toda vez que se demostró que la ATT como ente regulador ha actuado de forma arbitraria al sancionar a AXS, a través de actos administrativos nulos de pleno derecho y al no haber aplicado el procedimiento administrativo de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La AGIT, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda señalando lo siguiente:

1.- En cuanto a la nulidad por prescindencia total y absoluta del procedimiento.

Señaló que la calificación del procedimiento fue efectuada por el ente regulador a través del Auto ATT-DJ-A TL 0368/2011, notificado a AXS el 28 de noviembre de 2012, por el cual se convocó a dichos operadores a una audiencia de avenimiento, así como corresponde señalar que el mencionado auto en los términos del art. 56.I de la Ley N° 2341, resolvió de forma definitiva la aplicación del procedimiento de controversia entre operadores, descartando la alternativa de que se aplique el procedimiento de interrupción de interconexión, por lo que AXS debió oportunamente impugnar el Auto ATT-DJ-A TL 0368/2011 cuestionando la calificación, situación que no sucedió, consintiendo el procedimiento iniciado, el cual fue observado mucho después de vencido el término para impugnar el auto mencionado.

Indicó que AXS, no precisó el motivo por el cual considera que es erróneo lo expresado en la Resolución Ministerial N° 333, en sentido de que la nulidad del acto administrativo por prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido, se verifica cuando dicho acto carece de los trámites esenciales que lo integran, haciéndolo inidentificable, siendo que en el presente caso no se evidenció que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0397/2012 fuera emitida prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, puesto que el ente regulador al emitir el Auto ATT-DJ-A TL 0368/2011, evidentemente aplicó ese procedimiento.

Refirió que la ATT intimó a los operadores a remitir el acuerdo de interconexión original para su respectiva aprobación, toda vez que revisados los archivos no se encontró acuerdo de interconexión aprobado para AXS y COSETT, y que luego, analizado el acuerdo se estableció que el mismo no contempla datos actuales y que sin perjuicio de no existir un acuerdo aprobado, consta una relación jurídica que provocó la interconexión entre los operadores, causando presuntamente un perjuicio generado a raíz de dicha relación, por lo que se calificó la solicitud de COSETT como una reclamación administrativa dentro del procedimiento de controversia entre operadores, en estricta sujeción a la normativa administrativa aplicable.

Que debe rechazarse que el ente regulador, al tramitar el procedimiento de controversia entre operadores se apartó del principio de sometimiento pleno a la ley, puesto que la calificación fue realizada en atención a las particularidades del caso y a objeto de lograr un análisis más profundo de la controversia, porque a criterio del ente regulador era el procedimiento más adecuado para dar satisfacción a la pretensión del impetrante (COSETT), el cual de ninguna manera objetó o cuestionó la calificación realizada, y si bien AXS observó el supuesto error en la calificación, lo hizo el 24 de enero de 2012, 28 días hábiles administrativos luego de vencido el término para presentar la impugnación contra el acto que dispuso la calificación, consintiendo la misma.

2.- En cuanto a la nulidad por ausencia de causa al no haberse configurado la infracción.

Señaló que la Resolución Ministerial N° 333, observó que el numeral 16.3 de la Cláusula décimo sexta del acuerdo de interconexión vigente, suscrito entre AXS y COSETT el 14 de octubre de 2002, determina que los pagos por concepto de cargos de interconexión deben realizarse a más tardar en la fecha de vencimiento, correspondiente a veinte días calendario desde la fecha de emisión de la factura de conformidad al numeral 5 del anexo B del referido acuerdo, por lo que al haberse verificado que estos fueron cancelados recién el 18 de enero de 2012, fecha en la que se suscribió el acuerdo transaccional entre los mencionados operadores, tratándose de deudas por concepto de cargos de interconexión impagos de los meses de octubre de 2009 a noviembre de 2011, se observa que AXS incumplió con el pago de los cargos de interconexión que estaba obligado de conformidad al art. 37.a) del DS N° 26011, incurriendo en una infracción administrativa sancionada por la ATT.

Manifestó que el art. 37.a) del Reglamento de Interconexiones aprobado por el DS N° 26011, dispone que el operador de la red que otorga conexión directa a los abonados, debe recibir el pago de los cargos recurrentes de interconexión del operador interconectado que no tiene conexión directa con los abonados, y que el art. 26.I del DS N° 25950 determina que cualquier transgresión de las disposiciones contenidas en las Leyes N° 1600 y 1632, sus reglamentos y los contratos de concesión que no hubiesen sido previstas, serán sancionados según el caso con apercibimiento y/o multa de 20 a 100 días y/o inhabilitación temporal de 10 a 50 días, siendo claro que AXS incumplió con el pago de los cargos, y que el operador no vulneró el principio de tipicidad, al haber precisado en función a la normativa aplicable la infracción cometida por la empresa demandante.

3.- En cuanto al desistimiento y solicitud de archivo de obrados.

Señaló que en el ámbito del Derecho Administrativo, el interés público fundamenta y justifica la actuación de la Administración Pública, aspecto consolidado por el art. 4.a) de la Ley N° 2341, que establece que el desempeño de la función pública está destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad, así como el art. 20.II de la Constitución Política del Estado (CPE), determina que es responsabilidad del Estado la provisión de servicios básicos a través de entidades públicas, cooperativas comunitarias, debiendo resaltarse los servicios de telecomunicaciones, por lo que es obligación del Estado garantizar que la normativa del sector sea debidamente cumplida por los operadores.

Manifestó que se sancionó a AXS, porque contravino la normativa debiendo resaltarse que la determinación del ente regulador de continuar con el procedimiento a pesar del desistimiento de COSETT, si tiene que ver con el hecho de que se encuentra comprometida la prestación de los servicios de telecomunicaciones, por lo que de conformidad al art. 53.II de la Ley N° 2341, siendo evidente que AXS afectó al interés público, queda justificado que el ente regulador impusiera la sanción.

Indicó que al poner en riesgo la interconexión, se pone en riesgo la adecuada provisión de los servicios de telecomunicaciones, de lo cual se desprende que no es necesario que los servicios dejen de ser prestados para que se evidencie una afectación al interés público, siendo suficiente para la afectación que un operador deje de someter sus actuaciones a la normativa del sector de telecomunicaciones, como sucedió con AXS al incumplir el pago de sus obligaciones en favor de COSETT, toda vez que esta contravención fue debidamente probada por el ente regulador con la tramitación del procedimiento que concluyó con la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0397/2012, por lo que no se vulneró el derecho a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica de AXS.

II.1. Petitorio.

Finalmente solicitó, que se declare improbada en todas sus partes la demanda contencioso administrativa interpuesta por Alcides Richard Sandoval Krust en representación de la Empresa AXS Bolivia SA., que impugna la Resolución Ministerial N° 333 de 11 de diciembre de 2012.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efectos de resolver la presente demanda, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente: