SE/0253/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 253/2015.

FECHA: Sucre, 2 de junio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 319/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Grupo Colque S.R.L. contra el Ministerio de Gobierno.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Saúl Justo Colque Gutiérrez en representación de la Sociedad Grupo Colque S.R.L., en el que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº RJ 0005/2009 pronunciada el 25 de mayo de 2009, por el Ministro de Gobierno.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 81 a 86, respuesta de fojas 175 a 181, replica de fojas 185 a 189 y los antecedentes de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: En la demanda presentada se señala que las pruebas 8 y 9 presentadas el 25 de febrero de 2008, a tiempo de reiterar sus descargos, demuestran que ambas empresas (Empresa de Turismo Colque y la Estación de Servicio Grupo Colque) no solo tienen el mismo representante, sino que pertenecen a un mismo Grupo Empresarial; que tienen actividades complementarias porque una se dedica al turismo, y la otra al alquiler de vehículos y comercialización de combustible; que el hecho de alquilar los vehículos significa que no sólo cuenta con motorizados propios sino que los choferes son sus dependientes, y que al ser actividades complementarias la ES Grupo Colque en los hechos, no vendía el combustible, sino lo que hacía era abastecer de diesel y gasolina a los vehículos de su empresa, tal como se demuestra a través del SOAT, los cuales están a nombre del Grupo Colque y abastecen a sus movilidades.

Manifiesta que solo para efectos de tributación, previa comprobación de entrega de combustible se emitía una factura global, lo que no significa de modo alguno un delito tributario, como quiere hacer ver la resolución impugnada, que la entrega a sus movilidades de 200 litros de combustible para el abastecimiento del tanque y fuera del tanque se abastecía 120 litros, ambas cantidades están dentro de lo que establecen las normas legales, extremo que también se encontraría reconocido por funcionarios de gobierno .

Respecto a la supuesta venta de combustible, señala que el 10% de la venta total, fue a las otras ocho empresas, cuyo monto facturado globalmente asciende a la suma de Bs. 31.000, el 90% no fue venta en sí, sino que abasteció a las movilidades que pertenecen a su empresa y están a su cargo, vinculadas estrechamente a la empresa de Turismo Colque, y que para el abastecimiento no se requería pedir Autorización Interna de Compra Local, toda vez que se estaban abasteciendo entre sus propias empresas, es decir no se estarían vendiendo, extremo que es reconocido tácitamente en la resolución impugnada.

Con relación al reconocimiento menciona que no solo es parcial, sino también vulnera la Ley Nº 2341 y su Reglamento, al no haber valorado la prueba presentada, eso en virtud a que reconoce por un lado la estrecha relación societaria de ambas empresas, dando solo valor a la Autorización de Compra Local Nº 148892 para el abastecimiento del Grupo Colque, y no así al abastecimiento que hizo a la empresa de Turismo Colque. Transcribiendo el inc. e) de la página 13, indica que ese reconocimiento expreso no solo de relación entre las dos actividades de la E.S. Grupo Colque, sino de la pertinencia y consideración de la Autorización Interna de Compra Nº 148892, que demuestra que las instancias inferiores del Ministerio de Gobierno no valoraron adecuadamente las pruebas presentadas, por lo que volvieron a presentar los cuadros detallados en sus memoriales de recurso de revocatoria y jerárquico.

Concluye señalando que de lo manifestado se puede evidenciar que no vulneró el art. 46 inc. h) del DS Nº 25846 del Reglamento de Operaciones con Sustancias Controladas y Procesos de Uso Industrial, en lo que respecta al Abastecimiento de combustible tanto a la empresa Estación de Servicio Grupo Colque S.R.L. como a la Empresa Turismo Colque S.R.L., debiendo aplicarse la sanción solo al monto de Bs. 31.092, 10.

Por lo señalado pide se declare probada la demanda y se revoque la Resolución RJ/0005/2009 de 25 de mayo de 2009.

CONSIDERANDO II: Que el representante legal del Ministro de Gobierno, contesta en forma negativamente a la demanda, señalando que de acuerdo al Reglamento para la Construcción y Operaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, una estación se convierte en un punto de comercialización y/o venta de combustible líquido al por menor para vehículos automotores, haciendo necesaria la extensión de la respectiva factura comercial, extremo que en el presente caso se verificó en más de una oportunidad, lo que corroboró de manera contundente que la Estación de Servicio Colque S.R.L., más allá de pertenecer al grupo societario del demandante, efectuó actos de comercio de combustible con la empresa de Turismo Colque S.R.L., comercialización que para que sea legal requería la presentación de las respectivas Autorizaciones Internas de Compra Legal, toda vez que dichas ventas sobrepasan los límites de consumo doméstico y por eso, están sujetas a control y fiscalización. Señala que no es evidente que la Dirección General de Sustancias Controladas hubiera omitido la relación entre las empresas del grupo societario, por el contrario dicha relación fue determinante para que se inicie el proceso sancionador, al advertirse la venta de combustible omitiendo las condiciones exigidas por el art. 40 del DS Nº 25846 Reglamento de Operaciones con Sustancias Controladas y Precursores de Uso Industrial.

Manifiesta que es preciso mencionar que en el caso de las Estaciones de Servicio, la operación de adquirir combustible (diesel oil y gasolina), de las plantas de almacén de YPFB, para su posterior comercialización al por menor requiere una Autorización de Compra Local de conformidad al art. 11 del DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, Mecanismos de Control y Sanción a la Ilícita Distribución, Transporte y Comercialización de Gas Licuado de Petróleo- GLP en Garrafas, Diesel Oil y Gasolina en el Territorio Nacional, siendo controladas la parte de salida y la parte de recepción. Dijo que por lo antes señalado, la Autorización Interna de Compra Nº 148892 a la que hace referencia el ahora demandante, constituye una autorización para la adquisición legal de combustible de las plantas de almacenaje de YPFB y no así la autorización solicitada a la Empresa de Turismo Colque S.R.L.

Indica que la Administración Pública aplicó de manera objetiva la Ley en defensa de sus prerrogativas, para proteger los derechos e intereses de los administrados, eso conlleva la publicidad del procedimiento y el interés que la Administración Pública debe manifestar en esclarecer los hechos, y ejecutó sus actos conforme a los arts. 27, 28, 32, y 33 de la Ley Nº 2341 del Procedimiento Administrativo y los incs. c) ,e), g) y h) del art. 4 del mismo cuerpo legal y en el marco del principio de la buena fe, para obtener la respuesta a los pedidos y soluciones a sus problemas o resoluciones a sus procesos y trámites, asumió defensa ofreciendo y produciendo prueba, antes de la emisión de los actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, la administración produce informes pertinentes para finalmente dictar resolución, no como señala el demandante que las decisiones se habrían basado en una mala valoración de los hechos lo que es totalmente falso, siendo que para dictar resolución se valoraron informes técnicos, jurídicos, los hechos, el derecho aplicable al caso, lo que mereció un producto debidamente fundamentado, resolución en la que se consideran los principios, argumento, acto administrativo y si el particular se encontraría afectado podrá interponer los recursos pertinentes admitiéndose por todo ello la presunción de legalidad de los actos administrados.

Concluya solicitando que se declare improbada la demanda contencioso administrativa y sea con costas.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, se evidencia que la Dirección General de Sustancias Controladas –La Paz, mediante la Notificación D.G.S.C. DLP: 003/2007 DILIGENCIAS PRELIMINARES de 15 de enero de 2007, hizo conocer al demandante la presunta infracción del art. 46 inc. h) del DS Nº 25846 Reglamento de Operaciones con Sustancias Controladas y Precursores, de Uso Industrial y que, de acuerdo al Informe de Fiscalización, debía cancelar la suma de Bs. 75.395,71, concediéndose el plazo de 48 horas para presentar descargos de acuerdo a la previsión de los arts. 48 del DS Nº 25846, 40 y 81 de la Ley Nº 2341, bajo apercibimiento de formalizar de oficio el proceso administrativo en su contra, actuado notificado en la misma fecha, de manera personal a Saúl Justo Colque Gutiérrez. (fojas 11 a 12 de antecedentes administrativos).

Posteriormente se dictó el Auto de Inicio de Proceso Nº 066/2007 de 29 de mayo de 2007, en el que se inició de oficio, un proceso administrativo contra la Empresa Estación de Servicio Grupo Colque S.R.L., por la supuesta infracción del inc. h) del art. 46 del Reglamento de Operaciones con Sustancias Controladas y Precursores de Uso Industrial, aplicándose una multa de Bs. 75.395, 71 (fojas 17 a 19 de antecedentes administrativos).

Previa presentación de documentación de descargo, el 30 de diciembre de 2008, se emitió la Resolución Administrativa P.A.S Nº 026/2008 de 30 de diciembre de 2008, en la que se concluyó que la Estación de Servicio Grupo Colque S.R.L., infringió el art. 46 inc. h) del DS Nº 25846 de 14 de julio de 2000, imponiendo una sanción de Bs. 75.395.71.

Habiendo interpuesto recurso de revocatoria que fue resuelto por la Resolución Administrativa Nº 009/2009 de 13 de marzo de 2009, confirmatoria de la resolución impugnada, el ahora demandante interpuso recurso jerárquico habiendo sido resuelto por la Resolución Administrativa de Recurso Jerárquico RJ/0005/2009 de 25 de mayo de 2009, que revocó parcialmente la Resolución Administrativa 025/2008 en lo referente al monto de la sanción impuesta resultando al suma de Bs. 63.713,60.

Que la autoridad demandada consideró probada la infracción del inc. h) del art. 46 del DS Nº 25846 y el art. 6 del DS Nº 28511 de 16 de diciembre de 2005, que modifica el art. 8 del DS Nº 28118 que contempla la regulación de la venta de diesel oíl y/o gasolina especial a personas naturales y que señala: “Se consideran infracciones administrativas sancionables, las siguientes conductas: El comercializador que venda sustancias controladas y/o precursores a personas naturales o jurídicas, sin exigir la autorización de compra local, será sancionado por primera vez, con una multa equivalente al 20% del valor del producto vendido al comprador no autorizado a comprar. Cometida por segunda vez la infracción, será sancionado con una multa equivalente al 30% del producto vendido al comprador no autorizado y la suspensión para recibir nuevas autorizaciones para comercializar el producto por un período de tres (3) meses calendario. En caso de reincidencia se aplicará una multa equivalente al 50% del valor del producto y la suspensión definitiva de la autorización para comercializar el producto en cuestión.

Por su parte el art. 6 del DS Nº 28511 de 16 de diciembre de 2005 se refiere a la (Prohibición de venta sin autorización) señalado lo siguiente:

I. Se prohíbe a las estaciones de servicio autorizadas por la Superintendencia de Hidrocarburos las ventas de diesel oil y/o gasolina especial en tambores en volúmenes mayores a 120 litros a personas individuales o colectivas que no cuenten con la respectiva autorización de compra local expedida por la Dirección General de Sustancias Controladas.

II.- El incumplimiento de lo establecido en el Parágrafo anterior dará lugar a la aplicación de sanciones administrativas enmarcadas en el Reglamento de Operaciones con Sustancias Controladas y Precursores de Uso Industrial.