SE/0255/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 255/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE N°: 127/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS Ltda.) contra Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 246 a 258, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1589 de 12 de diciembre de 2007, dictada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, providencia de admisión de la demanda de fs. 266; contestación a la demanda de fs. 295 a 302; replica de fs. 306 a 311, no existiendo duplica, se dispone autos para sentencia a fs. 315 y demás antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que al amparo del art. 779 y 781 del Código de Procedimiento Civil (C.Pdto.C.), la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS Ltda.) representada por Luis Fernando Soria Cuellar interpone demanda contenciosa administrativa, fundamentando su acción que se resume en síntesis:

Señala que en fecha 07 de febrero del 2007 el usuario Atilio Gutiérrez Ríos presentó reclamó directo ante las oficinas de ODECO de COTAS-ORURO, registrado bajo el formulario Nº 75 por supuesto problema de facturación del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica Nº 52-79551 por llamadas con destino a distintos números de teléfonos (celulares) móviles de Bolivia registrado en el mes diciembre de 2006.

El 17 de febrero del 2007, COTAS Ltda. luego de realizar los análisis y verificaciones correspondientes, declaró improcedente el reclamo toda vez que de acuerdo a registros se había confirmado las llamadas facturadas en la línea 52-79551 en el mes de diciembre de 2006 con el operador de larga distancia 12 COTAS Ltda., han sido emitidas debido a que las llamadas completadas con destino a diferentes números de teléfonos celulares móviles fueron con normalidad tal cual se demuestra al realizar el cruce de información de los registros CDR Y AMA(detalle y registro de llamadas).

Continua, en fecha 15 de marzo de 2007 el Superintendente de Telecomunicaciones mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) Nº 2007/0715 formula cargos en contra de COTAS por presunta infracción del art. 15. I inc. a) del DS Nº 25950 de 20 octubre de 2000 por actuación indebida y/o deficiente y/o cobro indebido de tarifas al señor Atilio Gutiérrez Ríos. Que mereció respuesta mediante carta GG Nº 130/2007 y se adjunta detalles CDR`s Y AMA (detalle y registro de llamadas), señalando que la responsabilidad se encuentra definida en la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I. 2005) que establece que es el punto de interconexión (pdi) el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes y que más allá debería requerir al otro operador involucrado (COTEOR) para que presente cualquier otra información (de su propiedad) que necesite Superintendencia de Telecomunicaciones SITEL.

Que en fecha 14 de marzo el usuario Atilio Gutiérrez Ríos nuevamente presenta reclamo, por llamadas con destino a números de celulares móviles de Bolivia, registrada en el mes de enero de 2007, contestando COTAS que se había confirmado las llamadas facturadas en la línea 52-79551 en el mes de enero de 2007 con el operador de larga distancia 12 COTAS Ltda.

Es así que se emite la R.A.R Nº 2007/1321 de 25 de mayo de 2007 e instruye dar de baja o realizar la devolución, en caso de no haber cobrado el monto facturado por concepto de llamadas de larga distancia nacional, registradas en la línea telefónica 52-79551 correspondiente a diciembre de 2006, por lo que la COTAS presentó recurso de Revocatoria y fue admitido en el efecto suspensivo; posteriormente SITEL mediante R.A.R. 2007/2096 de 26 de julio de 2007 resuelve rechazar el recurso.

Es así que mediante la emisión de la Resolución Administrativa Nº 1589 de 12 de diciembre de 2007, la Superintendencia General del Sistema de Regulación SIRESE viola una serie de garantías constitucionales, normativas y principios básicos al confirmar la resolución de SITEL, toda vez que al estar implícita la conexión, da lugar a la participación activa de un tercer actor, en este caso la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro COTEOR, con quien no se tenía un contrato de interconexión homologado por el ente regulador, pero al momento de dictarse la resolución, debió pedir documentación a COTEOR, cuyos descargos y pronunciamientos son fundamentales para alcanzar la verdad material, por mandato del art. 5 inc. d) de la Ley Nº 2342; por otro lado el principio de confidencialidad consagrado en el art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, les impide realizar el intercambio de información personal relativa a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones en este caso COTEOR, salvo los casos expresamente citados en dicho articulado.

Que COTAS Ltda. prestó servicio de larga distancia nacional a Atilio Gutiérrez Ríos a través de su conexión del carrier de larga distancia nacional 12 COTAS, ruta por el cual se canalizaron las llamadas nacionales hasta la conclusión de las mismas en distintos teléfonos (celulares) móviles, es decir que las llamadas realizadas se originaron en la RED local de COTEOR, cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica del precitado señor, por ello COTAS LTDA., no tiene control ni la responsabilidad sobre redes de un tercer operador, en este caso COTEOR.

Asimismo, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE señala que COTAS no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COTEOR solicitando información requerida en el Auto de Apertura de término probatorio o alguna nota mediante el cual le hubiese negado COTEOR a COTAS, al respecto el inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones (modificado por la Ley Nº 2342) indica son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicaciones, como se podrá apreciar la SITEL está facultado de pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no así COTAS.

Que COTAS en su momento presentó como prueba a la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante carta COTAS GG Nº 130/2007 de 27 de marzo y carta COTAS GG Nº 176/2007 de 18 de abril de las CDR Y AMA, generadas por la línea telefónica 52-79551 del usuario Atilio Gutiérrez Ríos, donde se demostró que los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas y entregadas por COTEOR y recibidas por COTAS Ltda. en el punto de interconexión establecido, prueba de descargo que no fueron valoradas, de ser así hubiesen sido el inicio de investigaciones de oficio como manda la norma al regulador, a efectos de emitir resolución fundada en la verdad material objetiva.

Concluye señalando los principios y derechos afectados por la emisión de la Resolución Administrativa Nº 1589, citando al principio de imparcialidad incs. f), d), n), p) art. 4) de la Ley Nº 2341 del Procedimiento Administrativo, derecho al trabajo y a una justa remuneración inc. d) art. 7 de la CPE abrogada; inc. d) art. 37 de la Ley Nº 2342 que modifica la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS Nº 24132 que reglamenta a la Ley de Telecomunicaciones y por último los arts. 16, 28, 30 y 46 de la Ley Nº 2341 como el art. 8 del DS Nº 27172.

Finalmente, solicita declarar probada la demanda y en su mérito se disponga la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 1589 de 12 de diciembre del 2007 emitida por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la parte demandada y citada legalmente la autoridad demandada, en tiempo hábil se apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés en representación legal de Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, por memorial de fs. 295 a 302 contestando a la demanda y expresando lo siguiente:

Señala que con la finalidad de corroborar si la línea telefónica 52-79551 se encontraba plenamente habilitada para realizar llamadas cuestionadas, la Superintendencia solicitó el acta de inspección técnica de la líneas del reclamante y un informe que establezca si la línea contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de diciembre de 2006, adicionalmente solicitó el registro de llamadas salientes de la línea, según los registros de la central local a la que pertenece correspondiendo al mes de diciembre 2006, sin embargo COTAS Ltda., no remitió las pruebas solicitadas pese a que el art. 63. II del DS Nº 27172 de 14 de septiembre de 2003 establece que el operador asume la carga de la prueba, lo que implica es responsabilidad de COTAS aportar y producir en el procedimiento tendientes a desacreditar su responsabilidad respecto de la presunta comisión de la infracción por la cual se le formularon cargos.

Al respecto corresponde señalar que el art. 54. I del DS Nº 27172 Reglamento a la Ley del Procedimiento Administrativo para el SIRESE, establece que el usuario tiene derecho de recibir por parte de la empresa o entidad regulada, a través de su oficina de atención al consumidor- ODECO la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio. Asimismo puede solicitar la devolución de los importes indebidamente pagados; en este caso COTAS Ltda. que prestó servicios a través del Código multi-portador 12 COTAS al usuario Atilio Gutiérrez Ríos y la que facturó por dicho servicio, es quien debe responder ante el reclamo.

Por lo expuesto al no ser COTEOR quien ha facturado o cobrado indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 52-79551 enrutadas a través del Código multiplicador 12 COTAS en el mes de diciembre de 2006, no puede ser considerado como presunto infractor y por tanto tampoco es parte dentro el proceso de reclamo administrativo.

Si bien la ahora demandante argumentó en sus memoriales de recurso de revocatoria y jerárquico, que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, eran de imposible obtención, sin embargo COTAS Ltda. no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COTEOR solicitando la información requerida en el Auto de apertura del termino probatorio, no consta en el expediente alguna nota mediante el cual COTEOR le hubiese negado a COTAS alguna solicitud de información requerida; las pruebas tiene un costo, que ineludiblemente debía ser pagado por el recurrente, siendo inamisible que COTAS Ltda. pretenda que sea la propia administración corra con los gastos de aportación y producción de las pruebas, siendo obligación de todas las empresas de telecomunicaciones de cumplir el reglamento de interconexión, conforme el 47 párrafo 5to de la Ley Nº 2341.

El Reglamento de Telecomunicaciones aprobado mediante DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995 art. 261 indica que los concesionarios de servicios públicos están obligados a adoptar las medidas más idóneas para garantizar, preservar y mantener la confidencialidad de la información personal relativa a los usuarios, salvo con consentimiento previo, expreso y por escrito del usuario; la inviolabilidad de las telecomunicaciones se refiere al contenido de los mismos y a la protección de datos personales, la información solicitada por el ente regulador no corresponde a ninguna de estas, ya que el detalle y registro de llamadas no supone información personal ni mucho menos al contenido de las llamadas recibidas y realizadas, por el que el argumento sobre la inviolabilidad de las telecomunicaciones carece de fundamento y no se aplica al procedimiento administrativo.

Queda claramente establecido que COTAS Ltda. menciona únicamente los puntos de la O.B.I. (Oferta Básica de Interconexión) que puede sujetar a interpretaciones caprichosas y erróneas pretendiendo inducir a error a este alto Tribunal, sin embargo de la simple lectura de la normativa citada y partes pertinentes de la O.B.I. aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, se evidencia que COTAS tiene la obligación de cumplir no solo la O.B.I. (Oferta Básica de Interconexión) sino también el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias, siendo su afirmación de que el punto de interconexión el inicio y el final de la responsabilidad de los contratantes y que se debería requerir al otro operador involucrado (COTEOR), que presente cualquier información de su propiedad, es totalmente falsa y carente de sustento legal.

Concluyen manifestando que queda establecido que la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1321 y la R.A.R. Nº 2007/2096 fueron dictados por la Superintendencia de Telecomunicaciones con apego a la normativa legal vigente; así también lo establece la Resolución Administrativa Nº 1589 de 12 de diciembre de 2007 emitida por la Superintendencia General de Regulación Sectorial SIRESE, por lo que se impetra declarar improbada la demanda interpuesta por COTAS Ltda.

Que aceptada la respuesta por decreto de fs. 304, se corrió en traslado al demandante para la réplica, respondida a fs. 306a 311, no habiendo respondido la duplica, se dispone Autos para Sentencia fs. 315.

CONSIDERANDO III: Que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa, y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos del proceso, como la resolución administrativa impugnada, se establecen las siguientes conclusiones:

1.- Herland Suarez Antelo en su condición de Gerente General de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS LTDA., por memorial de 12 de Junio del 2007 interpone Recurso de revocatoria en contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007 de 25 de mayo del 2007, emitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones; resuelta esta por Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2096 26 de julio de 2007, que resuelve rechazar el curso Revocatoria (fs. 149 a 152 del anexo 1 a 274).

Por el rechazo indicado, COTAS Ltda. en fecha 16 de agosto de 2007 interpone Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2096 de 26 de julio de 2007, que mereció la Resolución Administrativa Nº 1589 de 12 de diciembre del 2007, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, que resuelve confirmar la resolución motivo de impugnación.

2.- De las consideraciones señaladas la controversia se circunscribe a dos hechos puntuales:

Que por el principio de confidencialidad COTAS Ltda. no podía obtener la información solicitada al tercer operador (COTEOR LTDA) sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones; y posteriormente, se le habría causado indefensión al no haberse considerado la prueba presentada como de reciente obtención, por memorial de fecha 12 de noviembre de 2007.

Ingresando al análisis para resolver el planteamiento, es necesario considerar las siguientes apreciaciones:

El presente caso surge del reclamo administrativo, planteado por el usuario Atilio Gutiérrez Ríos en fecha 7 de febrero del 2007, ante la oficina de defensa del consumidor de la ciudad de Oruro (ODECO), respecto a la facturación de Bs. 302.64 por llamadas a celulares de Oruro y Potosí de su teléfono fijo mediante el operador “12 de COTAS” correspondiente al mes de diciembre de 2006, facturación que fue desconocida por Atilio Gutiérrez Ríos, hecho que motivó el inició del procedimiento administrativo correspondiente, que fue puesto en conocimiento de COTAS, quien conforme consta a fs. 19 (del anexo 1 a 274) declara la improcedencia a razón de que conforme registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 52-79551 a teléfonos celulares con absoluta normalidad. Sugiriéndole al usuario habilitar el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional.

La Superintendencia de Telecomunicaciones al formular cargos contra COTAS, mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/0715 de 15 de marzo de 2007, por la presunta comisión e infracción establecida en el art. 15. I inc. a) del DS Nº 25950 por facturación y cobro indebido de tarifas al usuario Atilio Gutiérrez Ríos, por el servicio móvil provisto a la línea telefónica 52-79551 a través del Código multiportador “12” de COTAS Ltda. registradas en el mes de diciembre de 2006, otorgó el plazo de 7 días hábiles administrativos, a efectos de que presente su contestación y prueba que estime pertinente en observancia del art. 63. II del DS Nº 27172, notificado la parte actora, mediante oficio signada con COTAS GG Nº 130/2007 de 27 de marzo de 2007, responde e indica “…adjuntamos a la presente nota los datos correspondientes a los CDR’s y AMA generados en diciembre de 2006 por la línea telefónica 5279551, los cuales demuestran fehacientemente que los tráficos facturados corresponden a las llanadas completadas, recibidas en el Punto de Interconexión establecido con el operador local, y transportadas mediante nuestro código multiportador “12”…”, consiguientemente, en esta oportunidad COTAS no anuncia imposibilidad alguna de recabar prueba que hubiese solicitado al tercer operador COTEOR LTDA.

Ulteriormente, dentro la tramitación del proceso administrativo, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), mediante auto de 19 de abril de 2007, apertura el termino probatorio de 10 días hábiles administrativos, identificando de forma precisa el hecho a probar y además señala los siguientes elementos probatorios a ser presentados por COTAS: “…1) Informe se la línea telefónica 5279551 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de diciembre de 2006. En caso de ser afirmativa la respuesta, indicar la fecha de activación, fecha de desactivación, fecha de desactivación y la descripción de las características del citado servicio. 2) Acta de inspección de la línea telefónica 5279551. La anterior información deberá incluir una descripción detallada de la acometida de la línea y la verificación de cualquier anomalía (acceso al cableado, por descubierto, etc.) que se evidencia en el cableado e instalación. 3) Registro de llamadas salientes de la línea telefónica 52-79551, según registros de la central local, correspondiente al objeto de la presente reclamación para el mes de diciembre de 2006…”. Se observa que la SITTEL en cumplimiento de los principios de sometimiento a la Ley, verdad material, impulso de oficio y proporcionalidad, previstos en el art. 4 incs. c), d), n) y p) de la Ley Nº 2341 y art. 27 del DS Nº 27172-Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial-SIRESE, expresamente requiere los elementos probatorios que tienen relevancia e importancia a efecto de que COTAS desvirtué la reclamación fundada en su contra, en previsión del art. 261 del DS Nº 24132 y art. 11. III inc. a) del DS Nº 26011, máxime si aclara que no debe ser entendida como las únicas pruebas a ser presentadas por el proveedor, posición asumida por la Superintendencia Regional, por observar que la prueba en todo proceso, ya sea judicial o administrativa, constituye una actividad procesal encaminada a demostrar la exactitud o la inexactitud de determinados hechos que han de servir a fin de fundamentar su posición y emitir un acto administrativo valido, debidamente fundamentado, encaminado a la búsqueda del principio de seguridad jurídica.