SE/0257/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 257/2020

EXPEDIENTE: 378/2018

DEMANDANTE: Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.

DEMANDADO (A): Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

TIPO DE PROCESO: Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA: RM. MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 20/09/2018

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA: Sucre, 14 de septiembre de 2020

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VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fojas 79 a 82 y vuelta, interpuesta por Felipe Cruz Vargas, en representación legal de Oscar Coca Antezana, Gerente General de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL S.A.), en virtud del testimonio de Poder Nº 176/2018, otorgado ante la Notaría de Fe Pública Nº 37, correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Dennis E. Tapia Crespo (fojas 1 a 13 y vuelta), impugnando la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 20 de septiembre de 2018, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas en recurso jerárquico deducido por la empresa ahora demandante (fojas 70 a 78), el memorial de contestación de la autoridad demandada, cursante de fojas 89 a 92, el memorial de contestación de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) en su condición de tercero interesado (fojas 99 a 105 y vuelta), el decreto de autos de fojas 147, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes de la demanda.

El demandante expresó que en aplicación de los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, impugna la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 20 de septiembre de 2018, pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, en recurso jerárquico, por la que confirmó la sanción impuesta por la Autoridad de Fiscalización del Juego en contra de ENTEL S.A., solicitando que se desestimen los cargos determinados y la sanción impuesta, disponiendo el archivo de obrados.

Manifestó que por lo anterior, interpone demanda contenciosa administrativa en base a los siguientes fundamentos:

Como antecedente, indicó que la Autoridad de Fiscalización del Juego, inició un proceso administrativo y sancionó a ENTEL SA., por una infracción cometida en el desarrollo de la promoción empresarial “carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto”, al haber modificado las condiciones esenciales en base a las cuales se autorizó la promoción, entregando una mayor cantidad de premios que la que se había ofertado, imponiéndole una multa de UFV 10.000,-

Sostuvo que no se realizó una correcta valoración de las pruebas y descargos, además que la sanción fue ratificada por el Ministerio de Economía y Fianzas Públicas en base a una interpretación que no se ajusta a derecho, por lo que con la justificación legal que a continuación desarrolla, pasa a desvirtuar los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción.

I.1.1. Manifestó que ENTEL SA. obtuvo la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00022-13 de 28 de febrero para el desarrollo de la promoción empresarial “carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto” y que no se estableció una cantidad específica de premios ofertados, sino que “…se anunció un promedio de premios a entregarse, justamente para no discriminar a nuestros usuarios.”

Que, cursa en antecedentes la autorización de la Autoridad de Fiscalización del Juego, en cuyo tercer párrafo del Considerando III de la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00022-13 de 28 de febrero señaló: “…de acuerdo al proyecto de promoción empresarial carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto (…) el total de los premios ofertados ascendería a la suma de Bs. 26.340,00 (…) el entre regulador de la AJ bajo el contexto señalado aceptó bajo la resolución de autorización la promoción señalada, un monto declarado como premio en un estimado, lo que conllevó a un supuesto y no así de un monto cerrado menos definitivo.”

I.1.2. Que, resulta contradictorio que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no haya revisado la resolución de autorización de la promoción empresarial, por la que se aceptó un monto estimado, por lo que ENTEL SA., podía otorgar como premio un monto mayor a los 1.756 premios ofertados, no correspondiendo sanción o multa, ya que no se modificaron las condiciones esenciales de la promoción empresarial.

I.1.3. Argumentó que la Resolución Regulatoria N° 01-00001-12 en su artículo 6, parte II señala: “…que el proyecto de la promoción empresarial debe contar con todos los requisitos enunciados desde el inciso a) al h), específicamente con el inciso f) de premios ofertados que precisamente la empresa ENTEL SA. que tuvo la consigna que del total del monto de los premios ofertados ascendería, que resulta ser condicionante a una modificación y mejor beneficio para nuestros usuarios (…) hecho que de ninguna manera se constituye en (…) infracción alguna cuando el concepto y la descripción en la promoción (…) estaba presentante (sic) bajo esta modalidad y fue aceptada por la AJ.”

I.1.4. Indicó que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contravino el principio de sometimiento pleno a la ley previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo; que la administración pública “…debió asegurar en su momento al administrado un debido proceso y no ahora se tenga que sancionar a pesar de contar con la debida autorización.”

Que, otra transgresión que se produjo, fue la vulneración del principio de verdad material, previsto también en la Ley de Procedimiento Administrativo, “…por cuanto la sanción se funda omitiendo las (sic) descripción con la que ENTEL SA. ya había ingresado la solicitud de promoción y sin haber tenido observación alguna…”

Hizo referencia del mismo modo al principio de buena fe, previsto también en la Ley de Procedimiento Administrativo, manifestando que “…si bien ya se tenía la autorización bajo la modalidad de un promedio de premios ofertados que ascendería, resulta ilegal que se quiera sancionar y ms (sic) aún de manera extemporánea.”

I.1.5. Sostuvo que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, sin argumento alguno, descartó las pruebas presentadas, siendo la propia resolución administrativa de autorización, un descargo idóneo por la que se aceptó la promoción.

Que, lo anterior, significa que se desconoció el parágrafo I del artículo 9 y el artículo 10 del Reglamento de Autorizaciones y Promociones Empresariales, transcribiendo a continuación su texto.

Que, tomando en cuenta la normativa citada, ENTEL SA., cumplió con los requisitos y fue aceptada la promoción empresarial a través de una resolución administrativa de autorización, por lo que es “…inadmisible que al haberse determinado que el monto de los premios ascendería sin una definición específica es inviable la sanción (…) lo que ratifica más bien que el accionar de la AJ como del MEFP es arbitraria careciendo de valor legal por desconocer las especificaciones que se aprobaron en la promoción referida y sin observación alguna.”

Añadió que por lo argumentado, ENTEL SA. podía otorgar como premio un monto mayor a los 1.756 premios ofertados en su proyecto, ratificando que la empresa demandante no modificó las condiciones esenciales de la promoción.

I.1.6. Reiteró su afirmación de haberse vulnerado el principio de buena fe previsto por el inciso e) del artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, además de citar al respecto, la Sentencia Constitucional N° 0095/2001 de 21 de diciembre, transcribiendo parte de su texto, para concluir que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas al emitir la resolución impugnada, estaría vulnerando los derechos y garantías de la empresa demandante al no haber valorado adecuadamente la totalidad de sus argumentos.

I.3. Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia dicte resolución declarando probada la demanda en todas sus partes y en su mérito, se deje sin efecto la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 027 de 20 de septiembre de 2018 y consecuentemente revoque en su totalidad la Resolución Sancionatoria Nº 10-00062-14 de 27 de junio, incluyendo la Resolución de Recurso de Revocatoria Nº 08-00026-18 de 4 de julio y que se desestimen los cargos determinados, dejando sin efecto la sanción impuesta a ENTEL SA.

CONSIDERANDO II:

II.1. De la contestación a la demanda.

Por providencia de fojas 84 se admitió la demanda contenciosa administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Del mismo modo, se ordenó la notificación a la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ), en su condición de tercero interesado, en el domicilio sito en el N° 220 de la Calle 16 de Obrajes, de la ciudad de La Paz, ordenando se libre provisión compulsoria, cuyo cumplimiento se encomendó del mismo modo a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Continuando con el desarrollo del proceso, providenciando el memorial de fojas 99 a 105 y vuelta, se tuvo apersonada a Jessica Paola Saravia Atristain en su condición de Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ), como tercero interesado, en virtud de la Resolución Suprema Nº 18314 de 10 de mayo de 2016 (fojas 96).

Cumplida la diligencia de notificación al Ministro de Economía y Finanzas Públicas, autoridad demandada, el 23 de mayo de 2019, como consta por la literal de fojas 140; como también a la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ), tercero interesado, el 27 de mayo de 2019 como se verifica a fojas 128, fueron devueltas las provisiones libradas con el diligenciamiento ordenado y como se constata por la providencia de fojas 142, se ordenó su arrimo al expediente.

II.2. La Autoridad de Fiscalización del Juego, a través de su memorial de contestación, luego de una extensa relación de antecedentes, señaló:

Que en virtud de la solicitud presentada por ENTEL S.A. a efecto del desarrollo de la promoción empresarial “carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto”, el 26 de febrero de 2013, fue la empresa demandante la que determinó las condiciones sobre las cuales se desarrollaría la promoción, teniendo pleno conocimiento que éstas debían ser cumplidas y que cualquier modificación debía ser previamente autorizada.

Que, a momento de la solicitud de autorización de la promoción empresarial, los requisitos exigidos fueron previamente determinados en el artículo 6 de la Resolución Regulatoria 01-00001-12 de 21 de diciembre, vigente y aplicable entonces.

Que, la cantidad y detalle de los premios fue adjuntada a su proyecto de desarrollo de la promoción empresarial “carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto”, describiendo el detalle del premio ofertado con indicación comercial, haciendo referencia a una cantidad de 1.756 de usuarios beneficiados, con una bonificación de Bs. 15,- por cada recarga acumulada de Bs. 30,- y un total de bonificación de Bs. 26.340,-

Que, además, como respaldo de los premios ofertados, se adjuntó la Declaración Jurada Notarial de 25 de febrero de 2013, prestada ante la Notaría de Fe Pública de Primera Clase N° 36.

Que, es evidente la modificación que la empresa demandante hizo a la promoción empresarial autorizada y que si se consideraba ambigua la resolución de autorización, ENTEL SA. tenía plena facultad, al amparo del artículo 12 de la Resolución Regulatoria N° 01-00001-12, de solicitar su aclaración, complementación o enmienda, como también pudo haberla impugnado, pero no lo hizo.

Que, ENTEL SA. pretende ahora, restar importancia a la exigencia de los requisitos establecidos por la Autoridad de Fiscalización del Juego, dando a entender que su modificación arbitraria y unilateral no debe ser sancionada.

Expresó que de acuerdo con la información contenida en la base de datos digital, en los hechos, se entregaron 4.262 premios, por un total de Bs. 76.365,- es decir, que existe una diferencia de Bs. 50.025,- por lo que el término “estimado” o “promedio” utilizado por el demandante, no tiene asidero alguno.

Sobre la supuesta falta de valoración de la prueba por parte del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, manifestó que fue realizada la valoración de las pruebas y alegaciones de la empresa demandante y que ninguno de los documentos que forman parte de la autorización, utilizó los términos “estimado”, “aproximado”, “enunciativo” o “referencial”, ya que se establece de manera inequívoca que los premios alcanzarían un total de Bs. 26.340,-

Que, no es evidente la vulneración del principio de buena fe y que la Autoridad de Fiscalización del Juego desarrolla sus actividades sobre la base del cumplimiento de la Ley N° 060 de 25 de noviembre de 2010, en virtud de la cual tiene la facultad de fiscalizar, controlar y sancionar las operaciones de juegos de lotería, azar, sorteos y promociones empresariales.

Finalmente, mencionó la aplicación del inciso b) del artículo 37 de la Ley N° 060 (hecho generador), en relación con los artículos 38 y 39 de la misma y que consiguientemente, la empresa demandante no realizó el pago de los impuestos sobre el total de premios entregados, cometiendo una infracción de carácter tributario.

II.3. Petitorio

Solicitó que este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por ENTEL S.A. y consiguientemente, se mantenga firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 027 de 20 de septiembre de 2018.

A continuación, providenciando el memorial de fojas 89 a 92, se tuvo apersonado a Luis Alberto Arce Catacora en su condición de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, en virtud al Decreto Presidencial Nº 3780 de 23 de enero de 2019 (fojas 86 a 88), disponiendo adicionalmente su traslado a la empresa demandante a efecto de la réplica.

La autoridad demandada, a través de su memorial de contestación negativa, luego de una extensa relación de antecedentes, señaló:

II.4. Que, en virtud de la solicitud presentada por ENTEL SA. para el desarrollo de la promoción empresarial “carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto”, ésta consistía en la bonificación de Bs. 15,- por cada recarga acumulada de Bs. 30,- y que como cantidad de premios ofertados, la empresa especificó “promedio de cantidad de usurarios beneficiados” de 1.756 usuarios y en cuanto al precio total, el “promedio de bonificación” de Bs. 26.340,- lo que coincide con la estructura de costos en el proyecto presentado.

Que, de igual manera, en el acta de declaración voluntaria de 25 de febrero de 2013, adjunta a la solicitud de autorización, se señaló las mismas cantidades y montos ya referidos, sin que quepa duda, que en la promoción empresarial “carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto”, se ofertó 1.756 premios, por un total de Bs. 26.340,-

Que, en ninguna parte se señala que el valor total de los premios ofertados, sea “estimado”, “aproximado”, “mínimo”, “enunciativo” o “referencial” y que más bien el costo total de premios o bonificación es de Bs. 26.340,-

Que, no se debe olvidar que el numeral 4 del artículo 21 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 0781, así como el parágrafo II del artículo 6 de la Resolución Regulatoria N° 01-00001-12, obligan a las empresas interesadas en el desarrollo de una promoción empresarial, a indicar en su proyecto, adjunto a la solicitud de autorización, el valor comercial del mismo.

Que, habiendo la Autoridad de Fiscalización del Juego, autorizado la promoción empresarial “carguita feliz en conmemoración a la fundación de la ciudad de el alto”, para el 6 de marzo de 2013, a través de la Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00022-13 de 28 de febrero, las condiciones en ella citadas, son de cumplimiento obligatorio, sin que puedan ser modificadas, a riesgo de incurrir en la infracción grave tipificada y sancionada por el inciso g) del numeral 3 del parágrafo I del artículo 28 de la Ley N° 060.

Que, como se verifica por el Informe de Fiscalización OFPE-DRLP 0114/2013 de fojas 70 a 75 de obrados, se otorgó premios o bonificaciones a 4.262 usuarios, por un valor total de Bs. 76.365,- incumpliendo las condiciones establecidas en el proyecto de promoción empresarial presentado por ENTEL SA., aprobado por Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00022-13.

Manifestó que en virtud de lo anterior, ENTEL SA. incurrió en la infracción grave tipificada y sancionada por el inciso g) del numeral 3 del parágrafo I del artículo 28 de la Ley N° 060, sancionada con la multa de UFV 10.000,- y que dentro del proceso sancionador, se cumplió con los principios de legalidad y tipicidad previstos en los artículos 72 y 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Que, del mismo modo, en la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 027 de 20 de septiembre de 2018, ahora impugnada, no se incurrió en ninguna causal de nulidad o anulabilidad que ocasione su revocatoria parcial o total.

II.5. Petitorio

Concluyó el memorial solicitando que en mérito a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por ENTEL S.A.

CONSIDERANDO III:

III.1. Naturaleza del proceso contencioso administrativo.

Antecedentes administrativos y procesales

Que, revisados los antecedentes del proceso, se verifica que el demandante fue notificado con el traslado para la réplica el 8 de julio de 2019 (fojas 142), sin que hubiera hecho uso de su derecho, razón por la que por providencia de fojas 147 de 11 de octubre de 2019, se tuvo por renunciado el mismo y siendo el estado de la causa, no habiendo más que tramitar, se decretó “autos para sentencia”.

Que, el procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece: "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".