SE/0257/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 257

Sucre, 17 de noviembre de 2022

Expediente: 260/2021-CA

Demandante: Santa Cruz Investments Sociedad Administradora de

Fondos de Inversión

Demandado: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: Resolución Ministerial N° MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N°

58/2021, de 3 se septiembre

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la empresa Santa Cruz Investments Sociedad Administradora de Fondos de Inversión (SC SAFI SA), impugnando Resolución Ministerial N° MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 58/2021, de 3 se septiembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 214 a 223, interpuesta por la empresa SC SAFI SA, a través de su apoderado Jorge David Olmos Salazar, que impugnó la Resolución Ministerial N° MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 58/2021, de 3 se septiembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP); el Auto de Admisión de 4 de enero de 2022, de fs. 225; la contestación del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de fs. 230 a 237; el escrito de contestación de la entidad tercera interesada Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), de fs. 240 a 247; el memorial de réplica de fs. 293 a 300; el escrito de dúplica de fs. 304 a 307; el Decreto de Autos de 30 de mayo de 2022, de fs. 308; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES

La ASFI a través de la Resolución ASFI/082/2021 de 29 de enero de 2021 resolvió: Disponer la devolución de la documentación relacionada al trámite de Autorización, Inscripción en el RMV de Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado a ser administrado por SC SAFI SA, al no haber subsanado la totalidad de las observaciones descritas en la carta ASFI/DSVSC/R-72547/2020 de 30 de junio de 2020, así como no haber efectuado el incremento de capital de Bs11.673.291 (Once millones, seiscientos setenta y tres mil doscientos noventa y un 00/100 bolivianos), en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1, Sección 2, Capítulo II del Reglamento para Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión y de los Fondos de Inversión, contenido en el Titulo 1, Libro 5 de la Recopilación de Normas para el Mercado de Valores.

SC SAFI SA, mediante memorial de 2 de marzo de 2021, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución ASFI/082/2021 de 29 de enero de 2021, emitiendo la ASFI, la Resolución Administrativa ASFI/240/2021 de 30 de marzo de 2021, que CONFIRMÓ la Resolución ASFI/082/2021 de 29 de enero de 2021.

Contra la mencionada Resolución Administrativa ASFI/240/2021 de 30/03/2021, SC SAFI SA, interpuso Recurso jerárquico, a cuyo efecto el MEFP emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 058/2021 de 3 de septiembre, CONFIRMANDO PARCIALMENTE la Resolución Administrativa ASFI/240/2021 de 30 de marzo de 2021.

Contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 058/2021 de 3 de septiembre, SC SAFI SA, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

Luego de efectuar un resumen de los antecedentes administrativos, SC SAFI SA alegó:

Violación al principio de legalidad y debido proceso

Alegó que, la resolución impugnada incurrió en transgresión al principio de legalidad y el debido proceso; puesto que, se comprobó, que la Resolución Administrativa ASFI/082/2021 de 29/01/2021 y la Resolución Administrativa ASFI/240/2021 de 30/03/2021, citan como fundamento normativo el texto del art. 7, Sección 1, Capítulo 1, del Reglamento del Registro del Mercado de Valores (modificado y aprobado con la Resolución ASFI/270/2020 de 28/05/2020), pero en un acto de connivencia y violación al principio de legalidad y el debido proceso, el MEFP atribuyó a un error y calificó como “un hecho que carece de relevancia Jurídica en el procedimiento”: al decir, que el inicio del trámite de Autorización e Inscripción en el Registro del Mercado de Valores (RMV) de "Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado”, tuvo lugar con la versión aprobada por la Resolución ASFI/494/2015 de 29/06/2015 y que las actuaciones administrativas de ASFI se sujetaron a lo estrictamente previsto por dicha resolución.

El MEFP actuó en forma incorrecta, al pasar por alto el yerro cometido por la ASFI, que erróneamente incorporó en el contenido de la Resolución Administrativa ASFI/082/2021 de 29/01/2021 y de la Resolución Administrativa ASFI/240/2021 de 30/03/2021, el fundamento normativo del art. 7, Sección 1, Capítulo y de Reglamento del Registro del Mercado de Valores.

Esta omisión Permite inferir válidamente, que el MEFP no ha efectuado un correcto control de legalidad, porque el error de la ASFI, implica un vicio insubsanable, que obligatoriamente tiene que derivar en la nulidad de dichas resoluciones ya que afectan al orden público.

En consideración a lo expuesto; se advierte que, en la resolución impugnada, el MEFP no cumplió con el ordenamiento jurídico. Sí bien es cierto, que en materia administrativa, las nulidades y anulabilidades de los actos administrativos previstos, sólo pueden ser invocadas mediante la interposición de los recursos administrativos previstos por Ley, existe la excepción establecida por el Auto Supremo N° 378/2015 de 21 de julio de 2015 emitido por el Tribunal Supremo de Justicia, la excepción a la regla, sobre invocación de las nulidades y anulabilidades; ocurre, cuando el vicio ocasione indefensión o lesione al interés público.

En el caso de autos, existe una evidente lesión al interés público, porque la ASFI resolvió los recursos, aplicando un Reglamento que no estaba vigente.

Violación e incumplimiento, a la normativa contenida en el Reglamento de Registro de Mercado de Valores, Título 1, del Libro 12, Capítulo 1, Sección 1, art. 7, de la recopilación de normas para el mercado de valores

Luego de hacer cita del IV Considerando, Análisis de la Controversia de la resolución impugnada, alegó que, se evidencia, como elemento sobresaliente, que se incorpora la figura de la caducidad, al disponer que ”(...) si transcurrido el respectivo plazo los interesados no respondieran a las observaciones planteadas, se entenderá que los mismos desistieron”.

También sobresale el hecho de que la norma establece una condición, al señalar la presencia de un plazo de sesenta (60) días calendario, computable desde la notificación respectiva, para la regularización de las observaciones que efectúe la ASFI.

Frente a esa evidencia normativa, no resulta ser cierta la afirmación que hace la Resolución impugnada cuando afirma, que SC SAFI SA, no dio cumplimiento a la presentación de las observaciones dentro de los 60 días.

Esta situación se puede verificar de la revisión de las Notas oficiales presentadas por SC SAFI SA, (consistentes en la Nota SC SAFI-1326/2020 de 25 de septiembre de 2020 y Nota posterior SC SAFI-1406/2020 de 13 de octubre de 2020), las mismas que comprueban que las observaciones fueron presentadas dentro de plazo; así como la última correspondencia intercambiada con la ASFI, incluyendo la carta ASFI/DSVSC/R-1826/2021, con recepción el 13 de enero de 2021, con la que proceden a la devolución del trámite.

De todos modos, lo más importante es que los personeros de la ASFI organizaron y realizaron con SC SAFI S.A, una reunión virtual el 18 de agosto de 2020; en esta reunión, se intercambiaron formalmente nuevos criterios y opiniones relacionados a los documentos que la ASFI solicitaba, para su correspondiente revisión. Por esa razón, señalaron estar sorprendidos, que en la Resolución impugnada se mencione, que la subsanación a las observaciones, se hubiesen efectuado, superando el plazo límite de sesenta (60) días calendario establecido en la normativa.

En cualquier caso, resulta extraño y poco leal por parte de la ASFI, que no se mencione en la Resolución ASFI/082/2021 (con recepción el 05/02/2021 y mediante la cual se devolvió el trámite de Autorización e Inscripción en el RMV de Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado), que dicha reunión virtual se realizó efectivamente.

Ratificaron que, dentro del trámite de Autorización e Inscripción en el RMV de Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado, SC SAFI SA, subsanó las observaciones planteadas en cada oportunidad que la ASFI lo requrió.

Añadió que, lo expuesto demuestra que ejercieron el derecho que la Ley imponía a SC SAFI SA (art. 7 del Reglamento de Registro del Mercado de Valores), de subsanar las observaciones, además de mostrar de manera constante su interés legítimo, de continuar con el trámite respectivo, sin dar lugar en ningún momento a que se pueda entender ni por asomo, la idea de un desistimiento de su parte, para proseguir con el mismo.

Prueba de lo mencionado, consta en la Carta ASFI/DSVSC/R-72547/2020 de fecha 30 de junio de 2020 (que fuera la última carta con observaciones por parte de ASFl notificada a SC SAFI S.A.), la que fue respondida dentro del plazo establecido por la normativa mediante nuestra Nota SC SAFI-1326/2020 de 25/09/2020 y Nota posterior SC SAFI406/2020 de 13/10/2020, sin tener respuesta alguna a la misma por parte de la ASFI, sino hasta 3 (tres) meses después, cuando de manera sorpresiva procedió con la devolución del trámite mediante carta ASFI/DSVSC/R-1826/2021 de fecha 06/01/2021.

A mayor consistencia, nuestro accionar e interés legítimo en el trámite está probado de manera veraz y objetiva con toda la abundante correspondencia oficial intercambiada con la ASFI desde la presentación del trámite; de lo que se colige que nunca existió de parte de SC SAFI SA, la intención de desistir con el trámite.

Rechazaron que el MEFP, vulneró su legítimo interés y pretenda dar como “sobrentendido” que SC SAFI SA, quiso desistir del trámite.

Analizando con más profundidad el precitado art. 7, Sección 1, del Capítulo 1 del Reglamento de Registro del Mercado de Valores, se establecen los siguientes presupuestos para la devolución de los antecedentes: a) La no actividad. No existe una respuesta a las observaciones planteadas por ASF, y b) El plazo. Cuando se ha dejado transcurrir el plazo sin subsanar las observaciones. Los presupuestos mencionados NO se han producido en el presente caso, de ninguna manera, conforme se acreditó a través de los argumentos expuestos precedentemente.

Efectividad y validez legal de la reunión virtual convocada por la ASFI el 18 de agosto de 2020

Transcribió el art. 1517 del Código Civil (CC) y alegó las situaciones que impiden la caducidad del derecho y basado en esa norma, concluyó que la caducidad se interrumpe mediante el reconocimiento del derecho por parte de la persona contra quién podía hacerse valer la caducidad del derecho reconocido.

Si bien es cierto que, la caducidad sólo se impide mediante el acto por el cual se ejerce el derecho, dentro del plazo legal (como señala el plazo del art. 7 del Reglamento); empero, la ASFI ha impedido la caducidad, porque ha convocado a una audiencia; virtual el 18 de agosto de 2020, reunión formal en la se intercambiaron nuevos criterios y opiniones, respecto a los documentos para la autorización e inscripción en el Registro del Mercado de Valores de “Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado”.

Señaló que, en el acto estuvieron presentes las siguientes partes: Por la ASFI; Los señores: Reynaldo Torres, Cinthia Camargo, Jorge Vargas y Madeleine Muñoz; por SC SAFI SA, los señores Jorge David Olmos Salazar, Rodolfo Olmos Salazar y Daniel Gerardo Jordán Nogales.

Evidenciándose, que el MEFP cometió un exceso, al aplicar el principio de legalidad, cuando menciona que de acuerdo con el art. 7, es irrefutable que una vez excedido el plazo, para subsanar las observaciones y entendido el desistimiento de la solicitud de Autorización e Inscripción en el RMV, corresponde a la Autoridad Reguladora, devolver la documentación presentada.

Vulneración al principio de tipicidad y al principio de razonabilidad y proporcionalidad

En el caso de autos, el MEFP ha equivocado la interpretación del art. 7 del Reglamento del Mercado de Valores; no tiene ningún grado de certeza y su forma de interpretar es incorrecta, porque el plazo que otorga el mencionado artículo se aplica, cuando se ha producido una observación por parte de la ASFI y se suspende, cuando la parte requerida ha presentado la subsanación de las observaciones; obviamente, en caso contrario, se entenderá el desistimiento.

Empero, en la Resolución el MEFP confunde y tipifica erróneamente, dando a entender que el plazo de los 60 días, se refiere a la duración del trámite; si se aplicara esta interpretación errónea, todos los trámites que se ventilan en la ASFI, tendrían objeto de desistimiento y ser devueltos.

Violación al debido proceso, en su vertiente de falta de motivación, fundamentación y pertinencia.

El MEFP no se pronunció, respecto de las demás vulneraciones adiciones expuestas por SC SAFI SA, porque a su juicio, resultarían impertinentes; puesto que, excederían las facultades de la ASFI y que además, se habría operado el exceso de plazo.

Esta conclusión viola, de forma flagrante y con abuso de poder, el derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, fundamentación y pertinencia; toda vez que, el MEFP, sin perjuicio de los hallazgos que hubiese encontrado, tenía la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios denunciados por SC SAFI SA, citó la Sentencia constitucional SC 0752/2002-R de 25 de junio.

Petitorio

Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando probada la demanda contencioso administrativa interpuesta y se deje sin efecto la Resolución Ministerial N° MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 58/2021, de 3 se septiembre, emitida por el MEFP; así como, las resoluciones que le preceden, o se emita Sentencia anulando obrados del procedimiento sancionador, hasta el vicio más antiguo.

Contestación a la demanda

Admitida la demanda contencioso administrativa y corrida en traslado, mediante memorial presentado el 22 de marzo de 2022, el MEFP, contestó negativamente la demanda señalando:

Alegó que, de la compulsa de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 058/2021, se podrá observar que, en el análisis de la controversia, se realizó la siguiente aclaración: “Al respecto, previo al análisis de la citada norma, es pertinente aclarar en vía de puro derecho, que la Resolución Administrativa ASFI/082/2021, de 29 de enero de 2021 y la Resolución Administrativa ASFI/240/2021, de 30 de marzo de 2021; así como, el memorial, de 21 de abril de 2021, equivocadamente citan como fundamento normativo. al texto del artículo 7, sección 1, capítulo 1, del Reglamento del Registro del Mercado de Valores; modificado y aprobado con la Resolución ASFI/270/2020, de 28 de mayo de 2020, mismo error de invocación que carece de relevancia jurídica a los efectos del presente procedimiento administrativo en tanto el inicio del trámite de Autorización e Inscripción en el Registro del Mercado de Valores (RMV), de Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado, tuvo lugar con la versión aprobada por la Resolución ASFI/494/2015, de 29 de junio de 2015 y que, las actuaciones administrativas de ASFI se sujetaron a lo estrictamente previsto por dicha resolución; en este entendido, en el marco del principio de verdad material previsto en el inciso d) artículo 4 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, esta instancia cumple con efectuar el control de legalidad correspondiente, con base en la normativa vigente cuando se inició el trámite.” (Resaltado y subrayado de origen)

Evidenciándose que carece de relevancia jurídica a los efectos del procedimiento administrativo, teniendo en cuenta que en ambas versiones (Resolución Administrativa ASFI/494/2015, de 29 de junio de 2015 y Resolución Administrativa ASFI/270/2020, de 28 de mayo de 2020), no existen diferencias sustanciales, que merezca la nulidad de actuados.

Violación e incumplimiento a la normativa contenida en el Reglamento del Registro de Mercado de Valores, título 1, del libro 1, capítulo 1, sección 1, artículo 7, de la recopilación de normas para el mercado de valores

Como es reconocido por la parte accionante, las observaciones realizadas por la ASFI al trámite de Autorización e Inscripción en el Registro del Mercado de Valores, fueron comunicadas a la sociedad en fecha 13 de julio de 2020 y conforme el art. 7, Sección 1, Capítulo 1 del Reglamento del Registro del Mercado de Valores, la parte interesada tenía hasta 60 días calendario, para subsanar las observaciones realizadas por la autoridad reguladora; realizando el ejercicio de cómputo, contando desde el día de la notificación, la parte tenía para subsanar las observaciones hasta el día 11 de septiembre de 2020; sin embargo, SC ASFI SA, presentó su respuesta, subsanando las observaciones, el 25 de septiembre de 2020.

Al respecto, de igual forma la ASFI, en la Resolución Administrativa ASFI/240/2021 de 30 de marzo de 2021, realizo el siguiente análisis: “De los documentos mencionados y de conformidad a la disposición legal que se encuentra en controversia, se puede evidenciar que la recurrente al haber sido notificada mediante carta ASFI/DSVSC/R-72547/2020 el 13 de julio de 2020 presentó la carta de respuesta SC SAFI — 1326/2020 recibida el 25 de septiembre de 2020, habiendo transcurrido setenta y cuatro (74) días, vale decir, que habría superado el plazo límite de sesenta (60) días calendario establecido en la normativa, situación que ameritaba la correspondiente devolución del trámite.” como la parte demandante manifestó, se aplica la figura de caducidad, la que según el Diccionario panhispánico del español jurídico, es entendida como: “Gral. Decadencia de derechos por su falta de ejercicio en el término establecido en la ley o determinado por la voluntad de las partes contractuales. La caducidad implica la pérdida de fuerza de una ley o un derecho por transcurso del plazo para su ejercicio. Tiene el efecto de extinguir el derecho de forma automática. La caducidad no se puede renunciar. Se aprecia de oficio, no hace falta alegarla.”

El hecho de que la sociedad no hubiese cumplido con el plazo establecido en el Reglamento del Registro del Mercado de Valores, es el motivo principal por el que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJSIREFI N° 058/2021, resolvió confirmar parcialmente la Resolución Administrativa ASFI/240/2021, en cuanto a la devolución de la documentación presentada por SC ASFI SA, para la Autorización e Inscripción en el Registro del Mercado de Valores de Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado, al haber excedido el plazo de sesenta (60) días calendario para subsanar observaciones, y revocar parcialmente la Resolución Administrativa ASFI/240/2021, en lo referente a las observaciones adicionales que comunicó la ASFI a SC ASFI SA, sin considerar, que la solicitud de Autorización e Inscripción, en el Reg¡stro del Mercado de Valores de Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado, se encontraba desistida.

Para la sociedad demandante, lo más importante es que no se habría considerado la reunión virtual de fecha 18 de agosto de 2020; sin embargo, olvida que su plazo para subsanar sus observaciones era de 60 días calendario, reiteramos que la respuesta fue presentada en forma extemporánea en fecha 25 de septiembre de 2020. Por más que la sociedad hubiese tenido el interés de cumplir con las formalidades y requisitos necesarios para la Autorización e Inscripción en el Registro del Mercado de Valores de Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado, la norma es clara, cuando faculta a la autoridad reguladora para realizar observaciones al trámite y por otra parte, determina un plazo perentorio, de sesenta (60) días calendario, desde la notificación respectiva con la observación, para que el vencimiento de este plazo se entienda que los interesados desistieron de su solicitud; entonces, esta autoridad no realizó una interpretación arbitraria de la norma.

Efectividad y validez legal de la reunión virtual convocada por la ASFI el 18 de agosto de 2020

SC ASFI SA, de manera contradictoria con los argumentos expuestos en el numeral II.2., también admite y reconoce la aplicación de la caducidad del plazo establecido en el art. 7, Sección 1, Capitulo I, del Reglamento del Registro del Mercado de Valores; y lo que señala es que no se habría aplicado una de las causales que impide la caducidad, establecida en el parágrafo ll, art. 1517 del Código Civil.

Para la parte demandante, la ASFI habría impedido la caducidad del plazo, por la convocatoria a una audiencia virtual el 18 de agosto de 2020, reunión en la cual se intercambiaron nuevos criterios y opiniones respecto a los documentos para la autorización e inscripción en el Registro del Mercado de Valores de “Renta Activa Forestal Fondo de Inversión Cerrado”.

La Resolución Ministerial, explicó a la parte recurrente, que conforme lo determinado en el art. 52, del Decreto Supremo N° 27175 de 15 de septiembre de 2003, la Autoridad jerárquica resuelve los recursos de puro derecho y está sujeta a la revisión de las actuaciones administrativas realizadas por la autoridad inferior tanto en relación al procedimiento y al acto administrativo, en función a los fundamentos del recurso jerárquico, es de esta forma que de la revisión de los antecedentes del proceso administrativo, se ha establecido que en el expediente no cursa documento que pueda ser valorado como prueba idónea y pertinente, que acredite la reunión virtual de fecha 18 de agosto de 2020 y lo más importante la existencia de una actuación administrativa expresa (conforme lo prevé el art. 27, de la Ley N° 2341, de Procedimiento Administrativo) que interrumpa, suspenda o afecte de alguna manera el plazo del cómputo de la caducidad del trámite, dada la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico administrativo de actos presuntos, supuestos o implícitos.