SE/0257/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA,

SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N° 257

Sucre, 25 de septiembre de 2023

Expediente : 217/2022 - CA

Demandante : Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta “San

Joaquín” RL

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : Resolución Ministerial Jerárquica

MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 049/2022 de 25

de julio

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta “San Joaquín” RL, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 59 a 70, interpuesta por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Abierta “San Joaquín” RL, representada por René Iván Guzmán, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 049/2022 de 25 de julio, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; la contestación de fs. 131 a 138; la respuesta del tercer interesado de fs. 328 a 333; el decreto de Autos para Sentencia de 24 de mayo de 2023 de fs. 347; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda.

Luego de efectuar una extensa relación de antecedentes de las fases impugnatorias en sede administrativa, el demandante alegó lo siguiente:

El 17 de febrero de 2021 la ASFI emite la Circular ASFI 673/2021 que modificó el Reglamento para Cooperativas de Ahorro y Crédito, añadiendo el art. 5 que dispone la "…celebración de la Asamblea General de Socios podrá realizarse de manera virtual o mixta", estableciendo que ante la falta de estipulación estatutaria expresa podrá el consejo de administración en coordinación con el consejo de vigilancia y demás instancias habilitadas, realizar con carácter excepcional en la gestión 2021, la convocatoria de la asamblea general de socios, para su celebración de manera virtual o mixta, implicando esta última que los socios concurran a la mencionada asamblea de manera presencial o virtual, correspondiendo llevar adelante la Asamblea Anual Ordinaria Gestión 2019 y 2020. En consecuencia, el Consejo de Administración, convocó al Comité Electoral para que inmediatamente inicie sus funciones, teniendo este comité, el periodo máximo de funciones de 120 días y es responsable de llevar a cabo el acto eleccionario procediendo a convocar, calificar y habilitar a los candidatos para cargos directivos de la cooperativa.

Paralelamente la cooperativa debido a carecer los medios tecnológicos y financieros, para llevar a cabo a la Asamblea Anual Ordinaria, de manera virtual, procede a la selección y contratación de una empresa tecnológica de costo económico y de aplicación sencilla, debido a la composición de los socios que son personas de escasos recursos y personas de la tercera edad, que no pueden acceder a aparatos celulares de ultima gama, correspondiendo implementar un procedimiento conforme la realidad de la cooperativa y de los socios, pero estas acciones no fueron inmediatas sino tienen un procedimiento, aspecto que no fue considerado por la ASFI que según ésta ya debiera prepararse para asambleas virtuales.

Ya en funcionamiento del Comité Electoral, se emitió la convocatoria por medio de prensa oral y escrita en fechas 21, 24 y 28 de marzo de 2021, para la postulación al Consejo de Administración y Tribunal de Honor, sin resultados positivos, por lo que la Asamblea Anual ordinaria, autorizó la ampliación de la Convocatoria el 18 de abril de 2021, realizando este procedimiento a los 66 días del funcionamiento del Comité Electoral, garantizando las elecciones y evitar la ingobernabilidad.

A continuación, señaló la inobservancia de los principios del Derecho Administrativo, porque las sanciones administrativas serán válidas cuando nazcan de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente y serán eficaces en proporción a la puesta en conocimiento real del administrado, de lo contrario son ilegales, como en el presente caso.

Aduce que la Resolución Sancionatoria N° ASFI 247/2022 de 10 de marzo, refrendada por la Resolución Jerárquica demandada, no cumplió con los principios y procedimientos administrativos, vulnerando derechos y garantías constitucionales contraponiéndose a los intereses de la Cooperativa.

Acusó la vulneración del principio de verdad material, porque para asistir a la asamblea, los socios deben habilitarse requisito sin el cual no pueden participar de la asamblea, por consiguiente, para lograr la participación de los socios se publica convocatorias por todos medios orales y escritos que se pudiera acceder para que los socios se apersonen a la entidad o en el presente caso también se puedan habilitar por medios tecnológicos, acciones que se realizaron a pesar de la situación de emergencia de salud que imperaba en su departamento.

Considerando las limitaciones de sus asociados que en su composición mayoritaria es de personas de escasos recursos y de la tercera edad, que no pueden acceder a celulares de alta gama, inclusive muchos desconocen el funcionamiento de estos paquetes tecnológicos para que puedan participar en la Asamblea Anual Ordinaria por vía virtual, la cooperativa tuvo que acceder a una plataforma virtual lo más sencilla posible para que los socios considerados como participantes en la plataforma, puedan asistir a la asamblea inclusive los empleados de la entidad tuvieron que aperturar sus correos electrónicos, acceso a WhatsApp, habilitándose para el día de la asamblea un pequeño salón con pantalla grande para los socios que querían participar pero que no tenían teléfono celular ya que tampoco se puede restringir su participación voluntaria, priorizando la salud de sus socios y el derecho a participar en la Asamblea y Elecciones, aspecto protegido por el art. 4 de la Ley Nº 393, art 37-4 de la Ley General de Cooperativas, situaciones que hicieron imposible su cumplimiento en el plazo que correspondía llevar a cabo la asamblea anual ordinaria, máxime si en la anterior gestión por situación de fuerza mayor de emergencia sanitaria no se llevó a cabo la asamblea anual de la gestión 2019, habiendo ampliado el mandato de los directores y recién en la gestión 2021 se autorizó llevar a cabo la convocatoria, completamente a destiempo por los pasos previos que se tienen que cumplir ya que la cooperativa no conocía las resoluciones que se iba implementar consiguiente no podía empezar a prepararse como señala en la resolución Ministerial.

Afirmó que el incumplimiento fue originado raíz de fuerza mayor ajena a la voluntad de la cooperativa, aspecto que se encuentra regulado por el art. 8 párrafo segundo de la Sección 2, Capítulo IV, Titulo II Libros de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros (RNSF).

De la misma manera el Reglamento de multas y sanciones establece las causas de fuerza mayor como resulta ser el impedimento sobreviniente, motivo que dio origen al retraso en él envió de la información observada.

Afirmó que el principio de proporcionalidad, también llamado por algunos tratadistas como "principio de razonabilidad", constituye un principio lógico fundamental que sirve de parámetro para medir la relación que existe entre un fin y un medio, consiguientemente también está relacionado con la técnica de ponderación de bienes, básicamente dice que es una adecuación entre la gravedad de la infracción con relación a la sanción.

En este sentido, observan que la multa impuesta de Bs. 27.500. (Veintisiete mil quinientos 00/100 Bolivianos) es a prima facie altamente desproporcional, es altamente oneroso y es excesivamente gravoso y desmedido. La Doctrina y la Jurisprudencia Administrativa, nos enseñan que una sanción administrativa, debe regirse por los principios del derecho administrativo sancionador y en especial por el debido proceso, principio de tipicidad, igualdad, verdad material. irretroactividad y proporcionalidad, en cumplimiento al parágrafo V del art. 40 de la Ley Nº 393.

La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad y, sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad interés general. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que, en cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la Ley.

Respecto a la adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción aplicada, la misma debe someterse en su gradación a criterios de intencionalidad, dolo, culpa, negligencia, reincidencia, los cuales no existieron en el caso.

Por lo que, resulta irracional, establecer sanción en el presente caso que la omisión de envió en el plazo que corresponde por fuerza mayor, no produce lesión de derechos o afectación a los intereses públicos o de terceros: el presupuesto elemental es la existencia de una lesión real y efectiva.

En ese sentido se hubiera vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso, porque como se puede observar el art. 43 parág. I de la Ley N° 393 de Servicios Financieros, señala lo siguiente: "La autoridad de supervisión del sistema financiero, aplicara sanción de multa en aquellos casos en los que la infracción por acción u omisión sean calificadas como de gravedad leve y gravedad levísima en caso de reincidencia y gravedad media". En ese sentido. la Ley de Servicios Financieros, establece los requisitos para el establecimiento de una multa, que son: 1) Que exista Preterintencionalidad. 2) Que exista reincidencia. 3) Que exista gravedad media, elementos que no fueron contemplado por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero a momento de emitir la Resolución ASFI 247/2022 del 10 de marzo de 2022.

Petitorio.

Solicita se dicte Sentencia declarando probada la demanda, sea con expresa condenación en costas y costos y se proceda a la devolución de la multa impuesta arbitrariamente.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Mediante memorial de fs. 131 a 138 el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, contesta a la demanda bajo los siguientes argumentos:

Principio de verdad material.

La Autoridad jerárquica procedió a la compulsa de los antecedentes que hacen al presente caso, y en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 049/2022, estableció que en los descargos presentados por la Cooperativa de Ahorro Crédito Abierta "San Joaquín" RL, a través de las notas COSAJ 02288/2021 de 21 de julio y COSAJ 0489/2022, de 24 de febrero se evidencia que: i) La entidad financiera no cuestiona propiamente el incumplimiento o la infracción imputada, sino que busca justificar dicho incumplimiento; y, ii) Con relación a los argumentos expuestos, no se observa justificativo que acredite las circunstancias ajenas a la voluntad de la Cooperativa que puedan ser consideradas como fuerza mayor o caso fortuito y que justifique el incumplimiento del plazo en el envío del reporte A018.

En el presente caso, sus Autoridades podrán evidenciar que esta Cartera de Estado, (inc. d, art. 4, Ley No 2341), en forma correcta procedió a la compulsa de los antecedentes, evidenciando que en los descargos presentados por la Cooperativa, a través de las Notas COSAJ 2288/2021, de 21 de julio y COSAJ 0489/2022, de 24 de febrero, no se observó justificativo que acredite las circunstancias ajenas a la voluntad de la entidad financiera que puedan ser consideradas como fuerza mayor o caso fortuito y que compruebe el incumplimiento del plazo en el envío del reporte A018.

Por otra parte, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 049/2022, de 25 de julio, consideró que la entidad financiera tuvo un periodo suficiente para organizar y convocar a la Asamblea General de Socios antes del vencimiento del plazo (15 de abril de 2021), y tenía las posibilidades de realizar las gestiones necesarias ante las limitaciones en su realización de modo presencial a causa de la pandemia del COVID-19, no siendo posible atribuir a sus socios, el incumplimiento de la obligación de remisión de información anual, dado que esto sólo responde a la falta de previsión y organización de la misma entidad financiera; por lo tanto, el argumento expuesto por el demandante, como fuerza mayor o caso fortuito no se adecua a una situación imprevista o inevitable.

La normativa emitida por la Autoridad reguladora facilita a las cooperativas la instalación de la Asamblea General de Socios en forma virtual o mixta, considerando que habilita la celebración de manera virtual o mixta, otorga la posibilidad de evitar concentración de muchas personas y posibles contagios de COVID-19; en consecuencia, señalar que la emisión de la Circular ASFI/673/2021, causó que la Cooperativa no tenga el suficiente tiempo para la publicación de la convocatoria, no es un argumento válido que justifique el incumplimiento a la remisión de información objeto de la presente, dado que aún bajo dicha normativa emitida el 17 de febrero de 2021, la misma tuvo suficiente tiempo hasta el 15 de abril de 2021, para realizar acciones de gestión y organización que le permita cumplir con el plazo para el envió de información.

Principio de proporcionalidad

La Entidad demandante cuestiona la sanción impuesta por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiera, sin embargo lo que no señala en forma clara y precisa, es la normativa que establezca que ante el incumplimiento del envío de información correspondiente al reporte A018, deba cumplir con ciertos presupuestos, como son el daño causado, gravedad del hecho, intencionalidad, dolo, culpa, negligencia, imprudencia, impericia, reiteración, naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

Al contrario de ello, esta instancia jerárquica cumplió con el control de legalidad sobre los actos emitidos por la Autoridad administrativa y de esta forma en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFPNPSF/URJ-SIREFI N° 049/2022, al confirmar la Resolución Administrativa ASFI/540/2022, de 11 de mayo y la sanción impuesta a través de la Resolución Administrativa ASFI/247/2022, de 10 de marzo de 2022, ha evidenciado que, para la aplicación de la sanción, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero consideró el régimen especial establecido para las infracciones por presentación de información periódica por parte de las entidades financieras a la ASFI, lo cual se encuentra en el parágrafo II, del artículo 43, de la Ley N° 393, de Servicios Financieros, consecuentemente, al imputar la sanción por la infracción y retraso en el envío de la información, únicamente aplicó la normativa reglamentaria en forma correcta, no transgredido el debido proceso en ninguna de sus vertientes.

Derecho a la defensa, el debido proceso y derecho a impugnar.

Al respecto, bajo estos argumentos, la Cooperativa demandante cuestiona la imposición de la multa, siendo que la misma es clara con la explicación que se realizó con relación al cálculo e imputación.

Asimismo, la infracción administrativa se configura como formal, en cuanto el incumplimiento en los plazos y formas establecidas, faculta a la ASFI -previo proceso administrativo- conforme la potestad reglada sancionatoria establecida en los artículos 14° y 17° de la Sección2, del Reglamento de Aplicación de Multas por Retraso en el Envió de Información, imponer la sanción que corresponde.

Lo expuesto y argumentado, permite concluir que la ASFI no puede considerar atenuantes u otros elementos a momento de implementar la sanción, ya que dicha posibilidad escapa del régimen de sanciones previsto por la Ley N° 393, de Servicios Financieros, regulado por el Reglamento de Aplicación de Multas por Retraso en el Envío de Información, contenido en el Capítulo IV, Titulo II, Libro 5° de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, cuyo cumplimiento se constituye en obligatorio.

Respecto al cálculo de la sanción pecuniaria impuesta (Bs27.500) responde estrictamente a la escala de multas establecida en el artículo 17° del Reglamento de Aplicación de Multas por Retraso en el Envió de Información, modificado mediante la Resolución Administrativa ASFI/877/2018, difundida mediante Circular ASFI/552/2018, ambas de 13 de junio de 2018, vigentes al momento del incumplimiento.

Es de esta forma que, para la aplicación de la multa, conforme lo previsto en el Reglamento de Aplicación de Multas por Retraso en el Envío de Información, atendió dos parámetros: a) categorías asignadas a los reportes en el Anexo "Información Sujeta a Multa" del presente Reglamento y b) rangos de días de retraso.

Al respecto, el artículo 14, del Reglamento de Aplicación de Multas por Retraso en el Envío de Información, determina que para el cálculo de los días de retraso, se determina según el número de días calendario transcurridos, incluyendo sábados, domingos y días de retraso para el cálculo de multas, presentada con retraso, serán computados feriados; de igual forma, en base a la normativa señalada, se entiende que la aplicación de multas conforme a las categorías asignadas a los reportes en el Anexo 1 "Información Sujeta a Multa" del Reglamento, anexo en el cual se determina al reporte A018 como categoría 2, Información, establecida en el artículo 17 del Reglamento de Aplicación de Multas por Retraso entonces de acuerdo a la escala de multas por retraso en el envío, inequívocamente la multa a imponerse corresponde a Bs300 por día de retraso del primer al sexto día y a Bs500 del sexto día en adelante, estableciendo de esta forma, que por el reporte A018 la Cooperativa habría enviado información anual con un retraso de 57 días, y conforme la Escala de Retraso en el Envío de Información, correspondió imputar la suma de Bs27.500.

Petitorio.

Solicita se tenga presente su respuesta.

Réplica y dúplica.

Mediante Decreto de fs. 139 de corrió traslado al demandante, para que ejerza el derecho a la réplica, que fue presentada extemporáneamente, consiguientemente no correspondió correr traslado para la dúplica.

Tercer interesado.