SE/0258/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 258/2015.

FECHA: Sucre, 2 de junio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 166/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel (PCS DE BOLIVIA S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel (PCS DE BOLIVIA S.A.), representada por Miguel Ángel Sandoval Ortiz contra Superintendente General del SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 53 a 66, la contestación de fs. 276 a 278.

CONSIDERANDO I: Que, la Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel representada legalmente por Miguel Ángel Sandoval Ortiz, como se advierte del Testimonio Poder Nº 260/2009 de 27 de marzo, se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes hechos:

I.1. El 3 de diciembre de 2002, Nuevatel comunicó a sus usuarios la descontinuación del Plan Tarifario 720 a partir del 6 de diciembre de 2002, por lo que mediante nota informó a todos los abonados que podían elegir a qué plan tarifario migrar, ya sea de manera expresa (otros planes tarifarios) o sin necesidad de comunicación expresa al Plan Tarifario 750 según correspondía; no obstante el 4 de diciembre de 2003, un usuario presentó ante la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL) una reclamación directa por supuesto trato discriminatorio. El 10 de agosto de 2004 se declaró fundada la Reclamación Administrativa y probado el supuesto trato discriminatorio mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2004/1327 (en adelante RAR 2004/1327) emitida por SITTEL, alegando el demandante que según el ente regulatorio, Nuevatel devolvió un monto de dinero a algunos de los abonados del Plan Tarifario 750 como si se mantuvieran en el Plan Tarifario 720, pago que no fue efectuado a todos los abonados migrados, sancionando a Nuevatel con el pago de la multa de $us. 34.271,61. El 31 de agosto de 2004, Nuevatel interpuso recurso de revocatoria contra la RAR 2004/1327, señalando que: cumplió con el procedimiento establecido para descontinuar el Plan Tarifario 720; SITTEL no objetó dicha discontinuidad ni la migración paulatina a planes similares, quedando dicha acción debidamente consentida, de acuerdo a ley.

Que el 24 de noviembre de 2004, mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2004/2116 (en adelante RAR 2004/2116), SITTEL acepto el recurso de revocatoria declarando infundada la Reclamación Administrativa y el 14 de diciembre de 2004, la Superintendencia General admitió el recurso jerárquico interpuesto por la empresa reclamante contra la RAR 2004/2116 que fue resuelto por la Superintendencia General, el 28 de abril de 2005, confirmando parcialmente la RAR Nº 2004/2116 y dejando sin efecto, entre otros, el artículo tercero, en el que se ordenaba la devolución de los montos a todos los abonados que pertenecían al Plan 720, al haberse determinado en esa instancia, que Nuevatel no debió devolver ninguna suma de dinero a los Usuarios Beneficiarios, y firmes y subsistentes los artículos Primero (que declara fundada la reclamación administrativa presentada por el usuario, Segundo (que intimaba a Nuevatel a no discriminar a los usuarios de un mismo tipo de Servicio) y Cuarto (que sancionaba a Nuevatel con la multa de $us. 34.271,61. Transcurrido el plazo legal establecido sin que se interponga un recurso contencioso administrativo, adquirió la inamovilidad y firmeza de Cosa Juzgada, la Resolución Administrativa de la Superintendencia General No. 879 con la que culminó el procedimiento administrativo que estableció, como verdad jurídicamente lograda, que Nuevatel facturó correctamente a todos sus abonados que migraron al Plan Tarifario 750 y que por lo tanto, cometió un acto discriminatorio al haber devuelto montos de dinero a algunos usuarios; en consecuencia Nuevatel procedió al pagó de la multa señalada. El 30 de junio de 2005 por RAR 2005/1056, se dio inicio a un nuevo procedimiento administrativo, a lo que SITTEL formuló cargos contra Nuevatel por presuntamente haber incumplido con la cláusula cuarta, numeral 4.6 de su contrato (este cargo fue revocado por falta de tipicidad y en aplicación del principio de legalidad), al haber facturado indebidamente servicios a los abonados del Plan 720 que fueron migrados al Plan 750; Nuevatel contestó la formulación de cargos el 22 de julio de 2005 y SITTEL el 8 de noviembre de 2005 por RAR 2005/1919, se pronunció declarando probada la investigación de oficio seguida contra Nuevatel y sancionándola con 200 días de multa, por la supuesta comisión de la infracción de facturación indebida y con 66 días de multa por la supuesta comisión de la infracción de incumplimiento de contratos.

Nuevatel interpuso recurso de revocatoria el 28 de noviembre de 2005 contra la RAR 2005/1919, ratificando todas y cada una de las afirmaciones, descargos, pruebas presentadas y señaladas en el memorial de descargo, solicitando además la suspensión del acto administrativo. Mediante Resolución Administrativa Regulatoria 2005/2007 de 12 de diciembre de 2005, (en adelante RAR 2005/2007), SITTEL instruyó la vigencia del Plan 720 como resolución urgente y rechazó la suspensión de los efectos de la RAR 2005/1919, por lo que en virtud al rechazo de la solicitud de suspensión efectuada por Nuevatel mediante recurso de revocatoria de 28 de noviembre de 2005, Nuevatel procedió a la devolución del monto a los usuarios afectados, a los abonados a quienes facturó y cobró la tarifa correspondiente al Plan Tarifario 750; el 5 de diciembre de 2006 Nuevatel interpuso recurso de revocatoria contra la RAR 2005/2007 y mediante Resolución Administrativa Regulatoria de 20 de enero de 2006 (en adelante RAR 2006/0124) SITTEL rechaza los recursos de revocatoria interpuestos contra las resoluciones RAR 2005/1919 y RAR 2005/2207, confirmando en todas sus partes las mencionadas resoluciones. NUEVATEL interpuso Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General contra la RAR 2006/0124, solicitando el 5 de junio de 2006 a la Superintendencia General que tenga presente a momento de dictar resolución, que el número de abonados migrados que supuestamente había sufrido algún daño emergente de dicha migración, era de ochocientos setenta y cinco (875); el 22 de junio de 2006 la Superintendencia General emitió la Resolución Administrativa No. 1121 (RA 1121) sin considerar que no existía un número significativo de abonados supuestamente afectados, mediante la cual revocó parcialmente las resoluciones RAR 2005/1919 y RAR 2005/2207 e instruyó a la SITTEL la emisión de un nuevo acto administrativo efectuando el recalculo de la sanción establecida en la RAR 2005/1919 relativa a la supuesta infracción de facturación y cobro indebido de tarifas, revocando la sanción relativa al incumplimiento de contratos también impuesta por la RAR 2005/1919.

El 30 de junio de 2006 Nuevatel solicitó se aclare y complemente la RA 1121 debiendo la Superintendencia General tener presente la falta del número significativo, según petición oportuna; el 7 de julio de 2006 mediante providencia, la Superintendencia General señaló que no correspondía la aclaración y complementación de la RA 1121 al ser clara y precisa, pretendiendo de ese modo que subsista ilegalmente una sanción administrativa contra Nuevatel sin que concurran los elementos esenciales del tipo administrativo y el 8 de agosto de 2006, Nuevatel presentó ante la Corte Suprema de Justicia una demanda contencioso administrativa contra la RA 1121 (Exp. Nº 268/06), aseverando que fue sustentada en varios argumentos de hecho y de derecho.

El 13 de junio de 2008 SITTEL emitió la RAR 1400, mediante la cual extemporáneamente recalculó en doscientos días multa, equivalentes a Bs.13.984.560,00 ($us.1.916.010,00), la multa por la supuesta comisión de la infracción descrita en el art. 15 numeral I, inciso a) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales aprobado mediante DS 25950, al supuestamente haber facturado y cobrado indebidamente tarifas del plan 750 a abonados que solicitaron y seleccionaron otro plan tarifario, de acuerdo a lo establecido en el artículo Segundo de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2005/1919. El 27 de junio de 2008 Nuevatel solicitó a SITTEL aclaración y complementación de la RAR 1400, solicitud que fue rechazada mediante providencia de fecha 1 de julio de 2008; el 18 de julio de 2008 Nuevatel presentó recurso de revocatoria contra la RAR 1400; el 1 de septiembre de 2008 SITTEL emitió la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2008/2137, mediante la cual rechazó el recurso de revocatoria presentado por Nuevatel contra la RAR 1400; el 23 de septiembre de 2008 Nuevatel solicitó a SITTEL la aclaración y complementación respondida mediante providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 y el 24 de octubre de 2008 Nuevatel presentó recurso jerárquico contra la RAR 2137; el 3 de marzo de 2009 la Superintendencia General resolvió el recurso jerárquico a través de la emisión la RA 204, la cual confirmó la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2008/2137 del 1 de septiembre de 2008 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria 2008/1400 de 13 de junio de 2008 emitidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones.

I.2. Agrega que sus argumentos legales demuestran la extinción de la RA 1121, aludiendo que la RAR 1400 es nula dado que el recalculo efectuado vulnera los derechos e intereses de Nuevatel, reconocidos y protegidos por la normativa legal aplicable dado que el recalculo efectuado por SITTEL a través de la RAR 1400 es incorrecto y contrario a derecho pues debió recalcular el monto de los 200 días multa sobre el tipo de cambio vigente al día de la resolución condenatoria; también se ha podido verificar con la revisión de los antecedentes que el argumento del recurrido es una simple repetición de los argumentos de SITTEL a momento de resolver el recurso de revocatoria, cometiéndose los mismos errores en la aplicación de la ley que la autoridad administrativa en primera instancia, lo cual demuestra que los argumentos expuestos por Nuevatel no fueron tomados en cuenta; solicitando declarar probada la presente demanda contenciosa administrativa.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda mediante auto de 21 de abril de 2009 (fs.86), fue corrida en traslado a la parte demandada, apersonándose Cecilia Alexandra Tatiana Rios Moeller, Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en representación del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quien contestó la demanda contenciosa administrativa de fojas 273-278, bajo los siguientes fundamentos:

De la revisión de antecedentes administrativos y del expediente, se evidenció que la Resolución Administrativa emitida por la Superintendencia General del SIRESE en respuesta al recurso jerárquico planteado por el nombrado operador es la número 2045 de 3 de marzo de 2009 y no la 204, como erróneamente ha manifestado el representante de NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., en reiteradas oportunidades, en su demanda; manifestando que la Resolución Administrativa Nº 2045 tuvo origen en el siguiente antecedente, por Resolución Administrativa Nº 1121 de 22 de junio de 2006, la Superintendencia General del SIRESE, resolviendo el recurso jerárquico interpuesto por NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/00124 de 20 de enero de 2006 emitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones, dispuso revocarla parcialmente en cuanto a sus artículos primero y quinto e instruyó la emisión de un nuevo acto administrativo, recálculo de la sanción establecida en el mencionado artículo quinto, con base en los criterios de legitimidad establecidos en ese fallo; posteriormente, mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2008/1400 de 13 de junio de 2008, la Superintendencia de Telecomunicaciones sancionó al nombrado operador con doscientos días de multa, equivalentes a Bs.13.948.560 (Trece Millones Novecientos Cuarenta y Ocho Mil Quinientos Sesenta 00/100 Bolivianos), ó $us1.916.010.-(Un Millón Novecientos Dieciséis Mil Diez Dólares Americanos); por lo que en contra de tal determinación, el 18 de junio de 2008 Nuevatel PCS de Bolivia S.A., planteó recurso de revocatoria el cual mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2008/2137 la Superintendencia de Telecomunicaciones rechazó confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. El operador planteó el 24 de octubre de 2008, recurso jerárquico, el mismo que mereció la emisión de la Resolución Administrativa ahora recurrida por la vía contencioso administrativa.

En consecuencia, los fundamentos de la decisión adoptada por la Superintendencia General del SIRESE están claramente explicados en la referida Resolución Administrativa Nº 2045 de 3 de marzo de 2009, pues tales fundamentos responden perfectamente a los argumentos expuestos por el representante de NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., en la demanda contencioso administrativa que motiva la presente respuesta, motivo por el cual lo ratifican íntegramente y piden que se tome en cuenta que en el memorial de demanda el representante de NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., ha incluido argumentos que lejos de aclarar la controversia, generan confusión, haciendo notar que incluso se transcribieron fragmentos de otro memorial de demanda contencioso administrativa dirigida contra la Resolución Administrativa Nº 1121 a la que se hizo mención, la cual no forma parte del objeto de la demanda, argumentando que el representante del operador, en los puntos 2.1, 2.2 y 2.3 de la parte correspondiente a fundamentos del recurso, ha expresado un sinfín de argumentos tendientes a justificar que el plazo para el recalculo del monto correspondiente a la sanción que se les impuso habría expirado o que el acto administrativo se habría extinguido de pleno derecho; aludiendo que es imprescindible que se considere que conforme al parágrafo I del artículo 92 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE aprobado por Decreto Supremo Nº 27172, cuando corresponda el dictado de una nueva resolución que decida el recurso jerárquico definirá los criterios de adecuación a derecho a los que deberá sujetarse; por lo que consiguientemente, al haberse instruido, a través del punto dispositivo segundo de la Resolución Administrativa Nº 1121 de 22 de junio de 2006, que la Superintendencia de Telecomunicaciones emita un nuevo acto administrativo, efectuando el recalculo de la sanción establecida en contra de NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., con base en los criterios de legitimidad establecidos en ese fallo y considerando que no se determinó el plazo en que tal recalculo debía ser emitido, máxime si se considera que no debía determinarse una sanción, pues ya había sido impuesta, sino que debía efectuarse un nuevo cálculo del monto correspondiente a la misma; a lo que el demandante explicó, respecto al argumento expuesto en la Resolución Administrativa Nº 2045 con relación a la aplicación del artículo 39 del Decreto Supremo Nº 25950, que la Superintendencia General del SIRESE efectuó un análisis tendencioso y equivocado, en cuanto a los argumentos expuestos por NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., a lo largo del proceso administrativo; por lo que al respecto, considerando que en el fallo ahora demandado se ha explicado, a cabalidad, la vigilancia del Decreto Supremo Nº 25950, por lo que tienen a bien ratificar los argumentos vertidos en el numeral 2 del punto considerativo de análisis jurídico de la referida Resolución Administrativa; señalando que en los puntos 2.6 y 2.7 del memorial de interposición de la demanda contencioso administrativa, relativos al supuesto cálculo erróneo de la multa y presunto error en la utilización del tipo de cambio, corresponde ratificar aquellos justificativos expuestos en el numeral 3 del punto considerativo de análisis jurídico de la Resolución Administrativa Nº 2045, el mismo que contiene el análisis legal de las disposiciones aplicables al caso, del cual derivó la conclusión de la Superintendencia de Telecomunicaciones efectuó correctamente el cálculo de la multa impuesta a NUEVATEL PCS de Bolivia S.A.

Concluye manifestando que en ningún momento, ni la Superintendencia de Transporte ni la Superintendencia General del SIRESE han emitido determinaciones abusivas o atropelladoras, no han vulnerado los derechos de NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., menos han incurrido en violación a la Constitución Política del Estado, las normas vigentes, ni principios aplicables en la materia; por lo que solicitan que se pronuncie sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa.

CONSIDERANDO III: Reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que este Tribunal solo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

La controversia radica en determinar si se ha vulnerado los derechos de NUEVATEL PCS de Bolivia S.A., al determinar si se produjo la extinción por expiración de pleno derecho de los actos administrativos por la causal de extinción por expiración de plazo.

III.1. El Recurso Jerárquico (fs. 213-223) interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2008/2137 de 1 septiembre de 2008 (Superintendencia), cursante de fs. 191-203 de obrados, emitiéndose Resolución Administrativa Nº 2045 de 3 de marzo de 2015 (fs. 39-52).

III.2. En principio, NUEVATEL PCS expresó una suma de argumentos donde alega que el plazo para el recalculo del monto correspondiente a la sanción que se le impuso, habría fenecido de pleno derecho por la causal de extinción por expiración del plazo dispuesto por el inc. c) del art. 57 del DS 27113, ya que la Superintendencia dio cumplimiento extemporáneo a lo instruido por la Superintendencia General del SIRESE en la RA 1121 de 22 de junio de 2006, habiendo emitido la RAR 2008/1400, es así que arguye que es nula de pleno derecho ya que lo ordenado por la RA 1121 se extinguió por la causal de expiración del plazo para el cumplimiento de su objeto debido a que la Superintendencia cumplió tal instrucción después de dos años de habérsela efectuado, por tanto expresa que dejó de tener efecto; a lo que se evidencia que la Superintendencia no perdió competencia para dictar la RAR 2008/1400, pues NUEVATEL no presentó recurso alguno por silencio administrativo, toda vez que la Superintendencia no se pronunció dentro del plazo de los 30 días, permitiendo así que la Superintendencia no pierda competencia para emitir de manera extemporánea la RAR 2008/1400, es así que la RAR 2008/1400 cumple el procedimiento legalmente establecido, no siendo contraria a la Constitución Política del Estado menos ha quebrantado ninguna disposición legal.

III.3. La Resolución Administrativa Regulatoria 2005/1919 emitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones el 8 de noviembre de 2005 en su artículo quinto resuelve sancionar a NUEVATEL S.A. con doscientos sesenta y seis (266) días multa equivalentes a Bs.11.467.951,60 (Once Millones Cuatrocientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Cincuenta y Un 60/100 Bolivianos) monto equivalente a $us1.419.300,94.-(Un Millón Cuatrocientos Diecinueve Mil Trescientos 94/100 Dólares Americanos) por haber incurrido en las infracciones señaladas en los artículos primero y segundo de dicha Resolución Administrativa Regulatoria; sin embargo, la Resolución Administrativa Nº 1121 de 22 de junio de 2006 emitida por la Superintendencia General del SIRESE en su artículo primero revocó los artículos primero y quinto de la Resolución Administrativa de Telecomunicaciones e instruyó la emisión de un nuevo acto administrativo efectuando el recalculo de la sanción establecida en el artículo quinto de la Resolución Administrativa Regulatoria 2005/1919; emitiendo la Superintendencia de Telecomunicaciones emite la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2008/1400 resolviendo en su artículo único sancionar a NUEVATEL PCS de Bolivia Sociedad Anónima con doscientos (200) días multa equivalentes a Bs13.948.560,00.-(Trece millones novecientos cuarenta y ocho mil quinientos sesenta 00/100 Bolivianos) monto equivalente a $us1.916.010,00.-(Un millón novecientos dieciséis mil diez 00/100 Dólares Americanos) por la comisión de la infracción descrita en el art. 15 numeral I inciso a) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales aprobado mediante Decreto Supremo Nº 25950.

III.4. Nuevatel alude que la RAR 1400 refiere que según el Informe DFI/JFR/2008/138 cursante de fs. 153 - 158 de obrados, el monto de los 200 días de multa que se aplicaría a Nuevatel, debió ser calculado con base en el importe anual de la Tasa de Regulación de la gestión 2007, empero, el art. 37 del Decreto Supremo Nº 25950 dispone que el monto del día multa se establece en función a la capacidad económica del responsable, monto que corresponderá a la ciento veinteava (1/120) parte del importe anual de la Tasa de Regulación de la correspondiente a la última gestión que el responsable debió pagar a la Superintendencia de Telecomunicaciones; finalmente dispone que este monto será calculado en dólares de los Estados Unidos de Norte América expresando en su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio oficial de venta vigente.