SE/0259/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 259/2017.

FECHA: Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE: 1133/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: YPFB TRANSPORTE S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por YPFB Transporte S.A. (YPFB TR), contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 136 a 142, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 086/2013 de 29 de julio, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHyE), la providencia de admisión de fs. 144, la contestación de fs. 210 a 218, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 222 a 226 vta. y de fs. 230 a 234, los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de la demanda.

Refiere que el art. 24 de la Ley Nº 3058 de 17 de mayo de 2005 Ley de Hidrocarburos (LH), establece que la actividad del Transporte de Hidrocarburos por Ductos, es una actividad regulada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH); asimismo se han venido emitiendo diversas disposiciones reglamentarias relativas al sector, siendo el Decreto Supremo (DS) Nº 29018 de 31 de enero de 2007, el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD), que resulta aplicable al presente caso y que en su art. 58 establece un procedimiento especial para la aprobación de los presupuestos ejecutados en el que se emite un acto administrativo, por el cual la ANH puede rechazar los gastos y/o montos (ítems) considerados como no racionales o no prudentes (discrecionalidad). A los efectos de emitir su decisión y de acuerdo al inc. f) de ese artículo, la ANH realiza Auditorias Regulatorias externas, cuyas recomendaciones pueden ser consideradas a los efectos de su aprobación por la ANH.

La aprobación de la ANH, al igual que todo acto administrativo, es sujeto de los Recursos Administrativos de Revocatoria y Jerárquico, de acuerdo a los principios y procedimientos establecidos en la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), el DS Nº 27113 Reglamento a la LPA (RLPA) y el DS Nº 27172.

Que la presente demanda contenciosa administrativa pretende que se deje sin efecto la confirmación de los actos administrativos emitidos por la ANH, a través de la Resolución Jerárquica y su Resolución Complementaria y se reconozcan los ítems rechazados conforme al detalle que se desarrolla en el siguiente acápite.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1. Confirmación del recorte denominado “Deducciones IVA” (2.457.666 $us.).

Cuyo fundamento radica en el hecho que de que si bien se acepta su explicación conceptual, al no corresponder la deducción del IVA en las compras realizadas directamente del extranjero; se mantuvo el recorte bajo el fundamento de que los descargos presentados no contarían con una adecuada “clasificación y orden”, observación extemporánea, debido a que fue comunicada recién en la Resolución Revocatoria, vulnerándose de esta manera el principio de congruencia procesal.

Agrega que hasta la fecha, desconoce cuál es dicho orden y clasificación que requiere la ANH, debido a que continuamente se les ha negado el derecho a conocer actuaciones, en las que por lo menos hubiese podido percibir dichos criterios. Afirma que todo ello se debe a las infracciones procesales que detalla:

a) La falta de notificación con el Informe Final de la Auditoría Regulatoria, configura el vicio esencial de procedimiento previsto por el art. 86-II del DS Nº 27113 RLPA y vulnera el derecho a la defensa.

Apunta que en la Auditoria Externa Regulatoria a la gestión 2008 se emitió el Informe Preliminar de 13 de diciembre de 2011, en el que se observó que en los proyectos ejecutados no se dedujo el IVA, de manera que aplicando la tasa del 13% del monto ejecutado, se efectuó una deducción de 2.457.666 $us.

Sin embargo, no fue de su conocimiento el Informe Final o Dictamen del Auditor, aun cuando con nota TR.MK.0048.12 de 27 de enero de 2012, solicitó expresamente ser notificado, debido a que necesitaban confirmar que su aclaración había merecido conformidad de la auditoría. Añadió que en la Resolución de Aprobación de Presupuesto concluye que no se ha descontado el IVA de los costos cargados en la AFE y que para el resto de las AFE´S observadas, YPFB TR no presentó ningún descargo. Situación que considera ambigua por lo que, con memorial de 15 de mayo de 2012 -en la vía de la complementación- solicitó la aclaración correspondiente y se remita el informe final de auditoría; no obstante, en el Auto Administrativo de 22 de mayo de 2012, se dispuso rechazar la solicitud de aclaración y complementación, puesto que no existiría contradicción ni ambigüedad.

b) La ausencia del Acta de Inspección Administrativa y su incidencia en la congruencia de las resoluciones de la ANH.

El 14 de junio de 2012, la empresa presentó recurso de revocatoria y solicitó expresamente una inspección administrativa para evaluar la documentación de diferentes recortes observados y así atender las dudas sobre las posibles observaciones a sus descargos; el 5 de julio de 2012, cuatro días antes de cumplirse el plazo para la presentación de pruebas, la ANH remitió un correo electrónico comunicando que en el mismo día se daría inicio a la inspección administrativa, respecto a los presupuestos ejecutados en las gestiones 2007 y 2008 de YPFB TR.

Durante la inspección administrativa, la ANH, recibió las explicaciones para todos los ítems en general y para el ítem deducciones IVA en particular y se puso a su disposición toda la documentación original que cursa en sus archivos, empero no se labró ningún tipo de acta conclusiva, tal como lo establece el art. 92 del DS Nº 27113 RLPA y los arts. 27 y 30 del DS Nº 27172, por lo que se entendió la conformidad con la explicación realizada. También se les instruyó verbalmente la remisión de todos los documentos sin precisar el orden o la cronología de los documentos, instructiva que fue cumplida por su parte.

Para su sorpresa, las conclusiones fueron expuestas directamente en la Resolución de Revocatoria, en la que la ANH a tiempo de ratificar el recorte realizado, señaló que la respuesta de la empresa, describe en forma conceptual lo que debiera ser un proceso de registro contable de una actividad normal de este tipo de operaciones o transacciones; sin embargo, respecto a la documentación remitida expresó que no estaba clasificada, ordenada y no presentaba de forma íntegra la documentación del registro contable de la compra de proveedores del exterior y nacionales.

Añadió que en una primera instancia del procedimiento de aprobación de presupuestos, se observa la fase de registro, pero en la fase recursiva recién se observa el orden y la cronología de las pruebas aportadas. Al existir diferencia en el sustento de las observaciones de la ANH y negativa a fundamentar el recorte, consideró que existe incongruencia entre los primeros actuados del procedimiento administrativo y los actos administrativos desarrollados en fase recursiva, vulnerando el derecho al debido proceso y constituyendo una inadecuada aplicación de la ley porque conceptualmente ya existe un reconocimiento del ente regulador, tal cual lo estableció el recurso jerárquico.

c) La Resolución jerárquica no evaluó los vicios denunciados que imposibilitaron producir prueba en la forma requerida por la ANH y desconoció el deber del regulador de producir prueba en recursos administrativos, evadiendo la aplicación del principio de verdad material.

La falta de fundamentación como la configuración de posibles vicios de nulidad generados por la falta de notificación con el informe final de auditoría, fueron correctamente denunciados en el recurso jerárquico, en cuya Resolución así como su complementaria, observa que no hace mención a la nulidad denunciada en el recurso jerárquico y tampoco revisa las constantes denuncias de indefensión realizadas, más bien consiente las mismas atribuyendo la carga de la prueba al administrado, sin tomar en cuenta las previsiones específicas que definen que la carga de la prueba en recursos administrativos corresponde a la Administración Pública y que la ANH tenía el deber de producir toda la prueba que considere pertinente conforme la previsión del art. 89-a) del DS 27113 RLPA.

La Resolución Complementaria (pág. 8) de la Resolución Jerárquica, no es clara al especificar si corresponde la aplicación del principio de verdad material y oficiosidad en los procedimientos recursivos, ya que nada más cita el art. 59 del RTHD, que en ningún lugar reemplaza a la normativa precitada y señala que la carga de la prueba corresponde a la empresa concesionaria, sin dar cuenta que en el proceso, se vio impedida de producir prueba en la forma requerida por la ANH, porque desconoció desde un principio la observación concreta del auditor, imposibilitando el ejercicio de su derecho a ofrecer prueba de manera eficaz, más aun cuando existió una negativa expresa de fundamentar el recorte por parte de la ANH. Además, la indicada resolución complementaria no precisa en qué medida no es aplicable el art. 89-a) del DS 27113, ni revisa el art. 27 del DS 27172, limitándose a establecer que las disposiciones del DS 27113 tienen carácter supletorio, sin desarrollar a cabalidad dicho concepto.

Agrega a manera de conclusión preliminar sobre este punto, que: i) denunció en diferentes actuados que la falta de notificación del Informe Final de Auditoría Regulatoria aparejaría su indefensión; ii) que se omitió la realización el Acta de Inspección Administrativa vulnerándose disposiciones expresas de procedimiento que hacen al ejercicio pleno del derecho a la defensa. Dichas observaciones han permitido que se ratifique un recorte en el cual no existe objeción conceptual sino una observación referida al orden y clasificación de documentos, fundamentando jurídicamente el rechazo en la premisa de que la carga de la prueba le corresponde al administrado desconociendo los arts. 89 del DS Nº 27113 RLPA y 27 del DS 27172 y sin tomar en cuenta, que en este caso, el administrado a la fecha no tiene conocimiento del orden y clasificación que debe tener la prueba presentada.

I.2.2. Confirmación al rechazo al ítem denominado “Alquiler y Leasing Operativo de Vehículos”.

Indicó que la observación realizada tanto por la Auditoría Externa como por la ANH, fue de orden conceptual, pues se objetaron los criterios de costo-beneficio utilizados para alquilar los vehículos de la empresa y sin embargo, se terminó observando los respaldos que acreditan dichos ítems.

a) La falta de notificación con el Informe Final de Auditoría y la ausencia del Acta de Inspección Administrativa incidieron en la indefensión e incongruencia de las resoluciones administrativas del procedimiento.

En la resolución inicial, la ANH, con base en el análisis de costo-beneficio, consideró no prudente ni razonable la diferente existente entre compra y alquiler por un monto de 34.371 $us. por lo que fue deducida del presupuesto ejecutado en la gestión 2007. La demandante agregó que como se expuso en el anterior ítem, se reclamó la notificación con el Informe Final de Auditoría Externa, lo cual fue negado constituyendo el vicio esencial del art. 86-II del DS Nº 27113 RLPA y se les negó expresamente el derecho a la fundamentación.

En ese contexto, y al no habérsele comunicado ninguna observación referida a los descargos presentados, en el recurso de revocatoria presentado se rebatió el análisis el costo beneficio, situación que fue admitida en la Resolución de revocatoria que mantuvo el recorte, amparándose ahora en la ausencia de documentación de respaldo (pág. 28), quedando por demás claro que si se les hubiese comunicado que la observación de la ANH se fundaba en los respaldos y no sólo en el análisis costo-beneficio, hubiera cumplido con remitir todos los documentos que respaldan su análisis, por lo que la incongruencia en los fundamentos de la resolución inicial y la de revocatoria, agravia su derecho a la defensa, tal como lo ha manifestado la SC 952/2013.

b) La resolución jerárquica no revisó el acto administrativo y ratificó el recorte argumentando que la carga de la prueba corresponde al administrado, desconociendo el art. 89-a) del DS Nº 27112 y aduciendo que no es aplicable el principio de verdad material.

Apunta que en su recurso jerárquico, presentó toda la prueba requerida por los auditores y ante la ausencia de notificación con el Informe Final de Auditoría como la falta de elaboración del acta de inspección administrativa, fue incisiva en demandar la nulidad del acto administrativo ante la inexistencia de piezas procesales que respalden el hecho de que el Auditor o la ANH hayan requerido documentación de respaldo adicional a la presentada para fundar su opinión. Añadió que la Resolución jerárquica no verificó las deficiencias procesales ni la incongruencia de las resoluciones de la ANH y más bien ratificó que en un inicio no se observó la ausencia de descargos.

Transcribiendo parte de la resolución impugnada, señaló que debe tenerse presente que, de manera particular, el procedimiento de aprobación de presupuestos, se encuentra previsto en el art. 58 del RTHD y no así en el art. 59 de la misma norma. Por otra parte, reiteró con base en dicha normativa, que en fase recursiva, la carga de la prueba le compete a la Administración Pública con todas las facultades para producir prueba inclusive antes de emitir su resolución, en el caso, de haber existido observaciones a los descargos que sustentaban su análisis, la ANH en la apertura del término de prueba debió especificar aquello que se quiere probar.

Señaló como conclusión preliminar, que la autoridad demandada, en lugar de verificar las deficiencias de procedimiento que inciden en su derecho a la defensa, optó por determinar que la carga de la prueba corresponde al administrado aún en recursos administrativos, permitiendo que se confirme un procedimiento administrativo incongruente, pues en un inicio se debatió el análisis costo-beneficio y al final, se observaron los descargos – no requeridos – de su análisis.

I.2.3. Sobre los ítems denominados “Sueldos y Salarios” (549.278 $us.) y “Seguro de Personal “(817.417 $us.).

Refiere que para estos ítems, desde el inicio del procedimiento de aprobación, no se valoraron los argumentos y pruebas presentadas, debido a que consideraba como una decisión potestativa de YPFB TR, el hecho de pagar tales beneficios, sin tomar en cuenta que de acuerdo al DS Nº 29586 de 2 de junio de 2008 como el DS Nº 29538 de 1 de mayo de 2008, tanto los incrementos salariales anteriores al año 2008, como otros derechos adquiridos tales como el Seguro de Personal, se encontraban garantizados específicamente para los trabajadores de la empresa, sin que exista la posibilidad de desconocer estos derechos que se detallan a continuación:

a) La Resolución de Revocatoria ni la Resolución Jerárquica, tomaron en cuenta la explicación reiterativa, referente al reconocimiento de Derechos Laborales en los ítems “sueldos y salarios” y “seguro de personal”.

Refiere que el fundamento del recorte del ítem relacionado “salarios de la gestión 2008” se sustenta por no ser racional ni prudente para prestación del servicio y por tanto considerado como no regulado. Con respecto al seguro privado para personal se establece cuando no existe ningún tipo de seguro y que YPFB TR sin embargo pertenece a la Caja Petrolera, por ello el monto de 817.417 $us. es considerado no racional y no prudente.

En el recurso de revocatoria, se aclaró que el incremento salarial de la gestión 2008, en realidad cubrió también la gestión 2007, señalando que tanto el incremento salarial de la gestión 2007 como el Seguro de Personal, son derechos adquiridos de los trabajadores de YPFB TR en aplicación de los Decretos Supremos (DDSS) 29586 y 29538. Que a pesar de ello la Resolución de Revocatoria ratificó esos recortes sin considerar los aspectos relacionados a los Derechos Laborales adquiridos.

En ese entendido en el recurso jerárquico se explicó nuevamente lo mismo, sin embargo en la pág. 7 de la Resolución Jerárquica señaló que en cuanto a los salarios, el incremento establecido para la gestión 2007 fue adicional al establecido por el Estado. Que en cuanto al Seguro de Personal, el criterio de contratar seguro adicional al establecido, responde a políticas internas de la empresa y que no puede ser adicionado a las tarifas de transporte.

A lo que aclara que no hubo un incremento adicional al establecido por el Estado, sino que en la gestión 2008 se pagó el incremento que no fue cancelado en la gestión 2007 y que tampoco el seguro privado se aplica por políticas internas de la empresa, sino por aplicación de las normas laborales específicas que obligan a YPFB TR respetarlos, situación que al no ser escuchada en sus recursos vulnera su derecho a la defensa.

b) Desconocimiento de los DDSS 29586 y 29538.

Refiere que el cumplimiento de estos derechos obedece a lo dispuesto por la norma y no así a una voluntad unilateral u opción que haya podido ser ejercida por parte de YPFB TR, tal como hace ver la Resolución Jerárquica, razón por la que considera que estos gastos deben ser incorporados en la tarifa, tal como se sostiene en la Sentencia de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Nº 88/2012.

Concluye señalando de que no hubo una adecuada valoración de las normas y argumentos al momento de aplicar criterios de racionalidad y prudencia, situación que vulnera su derecho a la defensa como al debido proceso.

I.2.4. El ítem denominado “Servicios profesionales”.

Refiere que en la tramitación del mismo se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, como componente del derecho al debido proceso, debido a que la ANH, en la Resolución inicial de Aprobación de Presupuesto como la Resolución de Revocatoria se debatieron aspectos relativos a la imposibilidad de que estos servicios fueran prestados por personal de la empresa, sin embargo en la Resolución Jerárquica se observó la ausencia de respaldo documentario que acredite la necesidad de contratación de servicios profesionales.

Agregó que la resolución jerárquica desconoció la aplicación del principio de verdad material y contravino el art. 89-a) del DS 27113, porque el fundamento relativo al deber de respaldar sus afirmaciones aun cuando dichos respaldos no fueron requeridos, no obedece al principio de verdad material.

Como conclusión preliminar expuso, que para el ítem denominado “Servicios Profesionales”, debe tomar en cuenta que durante la Auditoría Regulatoria y el proceso administrativo, no se observó la falta de respaldo documentario de los argumentos de la empresa, sino que fue recién en la resolución jerárquica que se observó tal situación, disponiendo la inaplicabilidad del principio de verdad material, por lo que no existió congruencia entre los actos administrativos emitidos por la ANH y los actos del Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHE).

1.2.5. El ítem denominado “servicios platanillos”.

Refiere que en este ítems se efectuó tres observaciones, la primera realizada por la ANH a través de la Resolución Inicial de aprobación de presupuestos, donde se argumentó que el seguro debió cubrir ese suceso, por lo que se explicó que el límite deducible del seguro imposibilitaba atender esta contingencia. Por esa situación, en la Resolución de Revocatoria, la ANH cambio su criterio y ratificó el recorte basado en el hecho de que este monto debería haber sido cubierto por terceros, por lo que se explicó que correspondía cubrir estos costos para precautelar la continuidad del servicio.

En ese entendido la Resolución Jerárquica tuvo una tercera observación aseverando que sus argumentos no se encontraban respaldados.

De lo inferido considera que se vulneró el principio de congruencia al tener tres observaciones diferentes de un mismo ítem, correspondiendo dejar sin efecto este recorte u admitirlo como válido para todos los efectos legales.

I.2.6. Los otros ítems.

Concernientes a: gastos de reubicación de personal, personal temporal, cursos de idioma, capacitación, reclutamiento de personal, operaciones (insumos, mano de obra y contrato externo), mantenimiento de estaciones de bombeo y comprensión o instalaciones, comunicaciones, otros, alquiler de helicópteros y aviones, membresías patrocinadas por la empresa, otros gastos de personal, otros gastos vehículos, software, pasajes, alojamiento, conferencias y seminarios locales, seguros, otros costos de oficina, relaciones públicas/externas, Loop Sica Sica-Sekata 10” x 38 km, Remplazo de Barda y enmallado del perímetro de TRSA, Deducciones por Grossing Up.

Que en todos estos casos, la ANH utilizó los criterios discrecionales de “racionalidad y prudencia”, situación que ha sido observada por su parte, pero que ha sido ratificada por la Resolución Jerárquica.

Al respecto indica que no existe una cabal interpretación del art. 92 de la LH, que permite a los concesionarios del Transporte de Hidrocarburos por Ductos cubrir “todos sus costos operativos” los cuales demanda su empresa, no encontrando motivación alguna en la Resolución Jerárquica por la que se comprenda las razones que puedan limitar el alcance del art. 92 de la referida ley; situación que vulnera el art. 31.c) del DS Nº 27113 RLPA en cuanto a su derecho al debido proceso en su componente motivación de las resoluciones¡, por lo que piden se deje sin efectos esos recortes.

I.2.7. Petitorio.- Con estos argumentos solicitó que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes y se deje sin efecto los recortes de los ítems detallados, reconociendo los mismos de acuerdo a la normativa citada.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

II.1. Que, admitida la demanda por providencia de fs. 144, corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersonó Juan José Hernando Sosa Soruco en su calidad de Ministro de Hidrocarburos y Energía en mérito al Decreto Presidencial Nº 1125 de 23 de enero de 2012, quien contestó la acción en forma negativa manifestando lo siguiente:

II.2.1. Deducciones IVA.

Refiere que se evidenció una observación por parte del ente regulador respecto de la cuenta reclamada por la Empresa YPFB TR, toda vez que afirmó que cualquier discrepancia conceptual de la entonces recurrente con las conclusiones de la empresa auditora o las del regulador, no la eximen de respaldar objetivamente y documentalmente su postura; en tal mérito señala que no es evidente que exista un cambio de argumento respecto a las observaciones del regulador respecto de esa cuenta o peor aún, diferencia de sustento o incongruencia entre los actuados, toda vez que existe estrecha vinculación entre el argumento teórico conceptual y su documentación, ya que para el reconocimiento de un determinado costo como racional, el concesionario debe demostrar que el gasto está vinculado a la actividad regulada y que refleja una administración racional y prudente, acompañando la prueba documental que sustente dichos extremos.

Respecto a la falta de notificación con el dictamen final de auditoria regulatoria, refiere que la ANH hizo notar la impertinencia de las citas de los arts. 33 de la Ley Nº 2341 LPA y 13 del DS Nº 27172, toda vez que dicha auditoria no se constituye en un acto administrativo, por no haber sido emitido por autoridad administrativa alguna, además de no ser vinculante y tener su tratamiento de carácter interno, respuesta a la que YPFB TR no rebatió en el recurso jerárquico como un agravio, entonces mal ahora puede pretender sorprender a este Tribunal incorporando este punto en su demanda.

Respecto a la inspección administrativa, refiere que la falta de levantamiento de un Acta, no vicia de ningún modo el procedimiento, de acuerdo al art. 35 de la Ley Nº 2341 LPA, hecho que no puede interpretarse por parte del regulador con la explicación otorgada, porque de ningún modo dicho actuado (acta extrañada) incorporaría en su contenido conclusiones sobre el procedimiento, las mismas que son expuestas, previo un proceso de análisis y valoración en la Resolución del recurso de revocatoria, entonces se equivoca la parte actora al manifestar que dichas conclusiones fueron puestas en su conocimiento recién en la Resolución de dicho recurso, porque ese es el acto administrativo que causa efecto jurídico.

Finalmente señala en este punto que el administrado no tomó en cuenta la explicación realizada por el Ministerio en la Resolución Jerárquica de que la carga de la prueba en la etapa recursiva corresponde a la recurrente que pretende su revocación a objeto de demostrar la ilegalidad de los actos administrativos recurridos y revertir la presunción de legalidad de que ellos se hallan revestidos.

II.2.2. Alquiler y leasing operativos de vehículos.

Señala que conforme la RJ 86/2013 la controversia en el plano conceptual se concentra en el cálculo del valor presente de la opción de compra, respecto a la opción de alquiler de vehículos, a fin de establecer cuál de las opciones resulta más beneficiosa y menos costosa para la actividad. Sin embargo, los criterios expuestos por la empresa sobre su análisis beneficio costo así como los cuadros y datos expresados en sus recursos de revocatoria y jerárquico no se encuentran respaldados en información y documentación objetiva, aspecto que fue observado por el regulador en la RA 2730/2012; siendo deber del administrado de demostrar la racionalidad y prudencia del gasto.

II.2.3. Seguro de personal, sueldos y salarios.

Refiere que los DDSS Nos. 29586 y 29538 no reconocen la preferencia que tendrían los trabajadores de YPFB TR de contar con un doble seguro médico, debiendo tenerse en cuenta que antes de la emisión de dichos decretos, este ítem del doble seguro médico fue rechazado por el SIRESE, en consecuencia mal puede argumentarse la existencia de un derecho adquirido.

En cuanto a los salarios adicionales, conforme al DS Nº 26116 en su art. 84, en la tasa de retorno definida para la operación de transporte, están incluidos los salarios y los incrementos al mismo. En autos refiere que la empresa realizó el incremento establecido por el DS Nº 29473 de 5 de marzo de 2008, cuyo porcentaje fue reconocido como razonable y prudente por el regulador. Sin embargo costos o incrementos adicionales al salario fijado por la normativa, si bien pueden ser otorgados a favor de los trabajadores de la empresa, su costeo no debe ser cargado a la tarifa de transporte, sino correr a cuenta del concesionario.

II.2.4. Servicios profesionales.

En cuanto a este ítem refiere que el trabajo puede ser realizado por personal propio, debiendo haberse demostrado objetivamente la necesidad del beneficio de la tercerización de servicios.

Así también el trabajo contratado no está vinculado con la actividad de hidrocarburos por ductos y que también no tiene documentación de respaldo que justifique la contratación de servicios cuya selección esté relacionada a la capacidad/idoneidad, por lo que el regulador, teniendo en cuenta los conceptos de “racional y prudente” realizó ajustes que considero necesarios conforme lo dispuesto por los arts. 92. f) de la LH y 58.III inc. g) del RTHD.

II.2.5. Suceso platanillos.

El regulador estableció que estos gastos debieran ser cubiertos por los seguros contratados por la empresa, sin embargo, al ser los montos en que se incurrió en la mitigación inferiores al monto deducible de los seguros, es criterio del regulador que los gastos debieran ser cubiertos por el tercero que ocasionó el daño. Por su parte la recurrente afirmó la imposibilidad del municipio de correr con los costos por no contar con presupuesto para tal efecto, no obstante de que se realizó un trabajo conjunto en las tareas de mitigación.

Al respecto el Ministerio manifestó la importancia de efectuar las medidas de mitigación ante la ocurrencia del suceso, para preservar la continuidad del servicio que puede verse comprometido. No obstante de ello, la transferencia de los costos por daños ocasionados por terceros a la tarifa de transporte no resulta racional y prudente, puesto que, en principio ante la eventualidad de ocurrencia de sucesos de esta naturaleza y la imposibilidad de cobertura por un seguro, los costos debieran ser asumidos por los responsables de los daños y que sin embargo se podría reconocer los gastos excepcionalmente luego de una respectiva evaluación por parte del regulador sobre la necesidad, oportunidad, conveniencia de estas tareas, entre otros aspectos, valoración que constituye una facultad discrecional para determinar la racionalidad y prudencia de los gastos, sin embargo en la instancia jerárquica no se ha evidenciado respaldo objetivo de las afirmaciones realizadas en los recursos administrativos, con lo que se evidencia que no existe contradicción y que de ninguna manera implica que son tres observaciones al mismo ítem, sino el análisis que el regulador y el Ministerio ha realizado con el fin de verificar la correspondencia del reconocimiento del gasto.

II.2.6. Otros gastos.

Con referencia a ello ratifica los fundamentos expuestos en la RA 2730/2013 para el rechazo de YPFB TR para cada uno de los ítems, añadiendo que los gastos observados por la ANH y confirmados por el Ministerio se basan en la falta de vinculación del gasto con la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos, por lo que no es razonable pretender que los gastos de los ítems rechazados, sean parte del presupuesto para el cálculo de la tarifa de transporte, lo contrario significaría atentar contra el marco de una administración racional y prudente a que están conminaos los concesionarios de transporte e ir en contra de los principios tarifarios señalados por la Ley de Hidrocarburos, referido en el art. 92.b).

II.2.7. Petitorio.- Por lo expuesto solicita se declare improbada la demanda y sea con costas, en virtud a que YPFB TR no ha desvirtuado la legalidad de las Resoluciones Ministeriales RJ Nº086/2013 de 29de julio de 2013 y RJ Nº 097/2011 de 22 de agosto de 2013, quedando establecido que fueron dictadas y se ajustan a lo establecido por la normativa legal vigente.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso acreditan que:

1. Mediante memorial de 2 de marzo de 2009, la empresa YPFB TR, remitió a la ANH el Presupuesto Ejecutado de la gestión 2008 para su revisión en cumplimiento al art. 58 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD).

2. En fecha 8 de junio de 2011 y mediante nota ANH 3838 DEF 0180/2011CAR, de fecha 7 de junio de 2011 se comunicó a YPFB TR en inicio de la Auditoria Regulatoria.

3. Mediante nota ANH 9648 DEF 0470/2011CAR de 12 de diciembre de 2011, se les comunicó a YPFB TR con el Informe Preliminar Final de la Auditoria Regulatoria realizada por la firma Delta Consult SRL.

4. En fecha 27 de diciembre de 2011 y mediante nota TR.MK.0810.11, se remitieron los descargos al Informe Preliminar.

5. DELTA CONSULT mediante nota Cite:GG 1964-1964/11 de 29 de diciembre de 2011 remite el Informe Final de la Auditoria Regulatoria de las gestiones 2007 y 2008.

6. Mediante nota TR.MK.0048.12, de 27 de enero de 2012, YPFB TR solicitó expresamente que se notifique con el dictamen de Auditoría Externa, sin haber recibido ningún tipo de respuesta concreta por parte de la ANH.

7. En fecha 08 de mayo de 2012 se notificó la Resolución Administrativa ANH 0888/2012 de Aprobación de Presupuesto 2008, emitida por la ANH, en la que se rechazan diversos ítems presentados por YPFB TR, conforme al Anexo adjunto que forma parte integrante e indivisible de la resolución (fs. 87 a 143 del Anexo 1).

8. En fecha 15 de mayo de 2012, se solicita aclaratoria y complementación de la Resolución Administrativa de Aprobación de Presupuesto 2008, emitiéndose el Auto Administrativo de fecha 22 de mayo de 2012, notificado en fecha 30 de mayo del mismo mes.

9. En fecha 14 de junio de 2012, se presentó recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa de Aprobación de Presupuesto 2008, solicitando, además, la realización de una Inspección Administrativa para la verificación de, entre otros, los siguientes ítems: Uso de Vehículos, Servicios Profesionales IVA.

10. En fecha 19 de junio de 2012, se admite el Recurso de Revocatoria, providenciándose a la solicitud de la Inspección Administrativa: “Se dispondrá en su oportunidad, si corresponde”.

11. Los días 5 y 7 de julio, se apersonaron los funcionarios de la ANH, a efectuar la Inspección Administrativa.

12. El 7 de noviembre se notificó a YPFB TR con la Resolución Revocatoria (RA ANH No. 2730/2012 de 18 de octubre), que deja sin efecto parcial el acto recurrido.

13. En fecha 14 de diciembre de 2012 se solicitó complementación y aclaración, emitiéndose el Auto Administrativo de fecha 19 de noviembre de 2012, notificado el 03 de diciembre de 2012.

14. En fecha 14 de diciembre de 2012, se interpuso recurso jerárquico contra la Resolución de Revocatoria.