SE/0260/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 260/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE N°: 604/2007.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: AFP Previsión BBVA S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 68 a 73, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico SG SIREFI RJ 76/2007 de 05 de septiembre de 2007, que resolvió confirmar la Resolución Administrativa SPVS IP Nº 307 de 23 de abril de 2007, emitida por la Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros, que confirma la Resolución Administrativa SPVS IP 083 de 30 de enero de 2007, modificando la sanción a $us. 1.500; la respuesta de fs. 79 a 82 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Leonardo Navia Quiroga en representación de Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones S.A., en el plazo previsto por el art. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el memorial de fs. 68 a 73, se apersona y fundamenta su demanda, con los siguientes argumentos que se sintetizan a continuación:

Con la denominación de antecedentes, señala que mediante Resolución Administrativa SPVS-IP 083/2007 de 30 de enero de 2007, la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros /SPVS) sancionó a Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones S.A. (BBVA Previsión AFP S.A.) con multa de $us. 3.000, por incumplimiento de los arts. 95 y 142 del Decreto Supremo Nº 24469 de 17 de enero de 1997; art. 9 del DS Nº 25722 de 31 de marzo de 2000; arts. 4 y 5 de la R.A. SPVS-IP Nº 259 de 23 de junio de 2000 e Infracción a las Circulares SPVS-IP-DC 096/2000 de 24 de agosto de 2000 y SPVS-IP-DC 105/2000 de 11 de septiembre de 2000.

La sanción impuesta fue impugnada ante la autoridad competente para conocer el revocatorio, emitiéndose la Resolución Administrativa SPVS-IP 307/2007 de 23 de abril de 2007, confirmatoria de la resolución impugnada, lo que motivó la interposición del recurso jerárquico, el cual una vez tramitado, fue resuelto por Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SG SIREFI) con Resolución de Recurso Jerárquico SG SIREFI RJ 76/2007 de 5 de septiembre de 2007, que determinó confirmar parcialmente la resolución pronunciada por la SPVS modificando el monto de sanción a la suma de $us. 1.500.

Como fundamentos de impugnación contra la Resolución de Recurso Jerárquico SG SIREFI RJ 76/2007 de 5 de septiembre de 2007, señaló lo siguiente:

Compartiendo el criterio de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera de que los periodos de enero a junio de 2004, no se encuentran prescritos, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social tenía en mora los periodos correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2004, añadió que la entidad que representa hubiese obrado contra las disposiciones legales que regulan la Gestión de Cobro si hubiese iniciado el proceso ejecutivo social contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social por los periodos mayo 2004 a julio 2004, pues la mora efectiva por pagos en defecto se debe determinar los diez primeros días por el formulario de pago de contribuciones mes posterior a aquel en que realizó la recaudación, siempre y cuando se hayan obtenido posteriormente los FPC correspondientes. Una vez concluida la Gestión de Cobro, sin que el empleador hubiera pagado las contribuciones al Seguro Social Obligatorio (SSO) en mora, las Administradoras están obligadas a iniciar el Proceso Ejecutivo Social previsto en los arts. 23 de la Ley 1732 de Pensiones y 95 del DS Nº 24469.

Sobre el punto señaló que el plazo de 120 días establecidos en el DS Nº 26131 de 30 de marzo de 2001, comienza a computarse a partir del día 61 de la fecha que devengan los salarios de los afiliados.

Agrega que la SPVS, mediante carta SPVS-IP-DC-2361/2004 de 15 de julio de 2004, instruyó a las Administradoras de Fondos de Pensiones, iniciar procesos ejecutivos sociales a las empresas con mora efectiva en Gestión de Cobro sin ninguna nota de débito emitida y con periodos de cotización en mora por más de ciento veinte días. También instruyó, excluir a las entidades del sector público hasta que el proceso de conciliación con el TGN concluya. El Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social, se registró como una entidad pública.

En cumplimiento a las instrucciones del SPVS, no se inició el proceso ejecutivo social y no como manifiesta la resolución jerárquica, que se hubiera incumplido la normativa de la Gestión de Cobro.

Apunta que la deuda observada por la SPVS, tuvo origen en pagos con defecto; es decir, periodos que fueron pagados por el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS) y que a la fecha se encuentran acreditados en las Cuentas Individuales de los afiliados al Seguro Social Obligatorio (SSO) registrados en esa Administradora de Fondos de Pensiones. Aclara que esos depósitos realizados por concepto de pago de la deuda en mora al SSO se efectuaron con diferencia en los salarios declarados en los Formularios de Pago de Contribuciones, ocasionando la generación de deudas por importes pequeños y menores al 30%, la cual obligó al Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social y a la Administradora de Fondos de Pensiones a efectuar un proceso de conciliación y a su conclusión, al pago de la totalidad de los saldos pendientes en el mes de abril de 2005.

Siendo que dicho pago fue efectivo el año 2005, la observación y sanción de la SPVS (diciembre de 2006) fue extemporánea y no tiene asidero porque no se ha ocasionado ningún daño a los afiliados al SSO ni al Fondo de Capitalización Individual administrado por la AFP que representa, por tanto, la sanción no corrige ningún tipo de error y solo causa daño económico a la AFP que ha cumplido el objetivo principal de cobrar la deuda con más intereses por mora sin otorgar condonaciones conforme lo establece el art. 31 inc. d) de la Ley 1732 en beneficio de los afiliados.

Señala que la información contenida en las notas PREV OP 349/2006 de 30 de marzo de 2006 y PREV OP 137/06 de 1 de agosto de 2006 –enviadas a la SPVS– no es errónea ni contradictoria con la explicación dada a la entidad reguladora, porque por el carácter eminentemente técnico de la aplicación informática de la generación de las deudas se ocasionó una interpretación errónea por las dos instancias reguladoras, que se demuestra como sigue:

Las notas citadas precedentemente son respuestas a consultas específicas realizadas por la SPVS con referencia a las contribuciones del periodo de febrero de 2002 del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social.

Ante la notificación de cargos imputada por la SPVS, la AFP efectúa una explicación detallada, cronológica y sistemática de los procesos que sigue en la Generación de Deuda, pues de acuerdo a la normativa vigente, las deudas al SSO se generan de las siguientes formas: i) deuda presunta por no pago, cuando el empleador que venía pagando mensualmente deja de pagar y no presenta novedad de retiro de sus dependientes o cierre de su empresa. El otro tipo de deuda presunta es aquella que emerge por diferencia superior al 30%, sin reportar novedades de retiro de sus dependientes, por lo tanto, se genera una deuda por la diferencia; ii) las deudas reales, que son de dos tipos, aquellas por pagos en defecto que se generan cuando lo efectivamente pagado difiere de lo reportado en las planillas de pago y las deudas efectivas por no pago, que se producen cuando un empleador conviene un plan de pago y como requisito presenta los Formularios de Pago de Contribuciones y las planillas con el detalle de sus trabajadores que se constituyen en declaraciones juradas de la deuda que será pagada.

Las deudas se generan a través del sistema informático de la AFP, el cual fue creado para cumplir la normativa vigente.

Detallando los pagos efectuados por el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social por los periodos de enero y febrero de 2002, señaló que fueron acreditados extemporáneamente, lo que se debió a que el periodo enero/2002 fue la primera contribución pagada por el indicado Fondo al SSO y en consecuencia, no se contaba con toda la información necesaria para acreditar ese periodo, lo que demuestra que el proceso de acreditación fue retrasado por causas ajenas a la AFP e imputables directamente al Fondo, lo cual nunca fue reconocido por la SPVS. Regularizada la información y documentación se acreditó el depósito el 28 de febrero de 2002, lo expuesto produjo como efecto lógico e inmediato que la aplicación informática, no genere ningún tipo de deuda para el periodo febrero de 2002.

Con referencia al mes de febrero de 2002, explicó que la aplicación informática desarrollada de acuerdo a la normativa vigente, en los casos en que en un periodo determinado, se pague y no sea acreditado, el sistema no toma en cuenta el periodo pagado para fines de generación de deuda, aspecto que ocurrió con el señalado periodo en el caso del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social.

En el punto, agrega que tampoco podía haberse generado deuda de tipo “M3” debido a que cuando se realizó la generación de deuda para el periodo enero o febrero, ambos de 2002, el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social no figuraba con ningún aporte acreditado.

Concluye solicitando se declare probada y se deje sin efecto la sanción pecuniaria de $us. 1.500.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, quién se apersona a este Tribunal y con memorial presentado el 7 de junio de 2008, opuso excepción perentoria de falta de acción y derecho y responde negativamente, señalando que la Resolución Administrativa SPVS. IP Nº 083 de 30 de enero de 2007, resolvió sancionar a la AFP Previsión S.A., con una de multa de $us. 3.000, por incumplimiento de la normativa contenida en los arts. 95 y 142 del DS Nº 24469; art. 9 del DS Nº 25722; arts. 4 y 5 de la R.A. SPVS-IP Nº 259 en infracción a las Circulares SPVS-IP-DC 096/2000 y SPVS-IP-DC 105/2000, acto administrativo contra el que se planteó recurso de revocatoria el 23 de marzo de 2007, siendo resuelto con Resolución Administrativa Nº SPVS IP Nº 307 de 23 de abril de 2007, confirmando lo impugnado. Posteriormente la AFP, presentó el recurso jerárquico de 15 de mayo de 2007, motivando la emisión de la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 76/2007 de 5 septiembre que resolvió confirmar parcialmente la R.A. SPVS IP Nº 307 de 23 de abril 2007 y la R.A. SPVS IP Nº 083 de 30 de enero 2007, modificando el monto de la sanción a $us. 1.500.

Agrega que se incumplieron los requisitos de procedencia del proceso contencioso administrativo porque el art. 778 del Código de Procedimiento Civil (C.Pdto.C.), es claro al señalar que este proceso procede cuando existiese oposición entre el interés público y el privado y se hubiesen agotado todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución. En el caso, la entidad demandante esgrime argumentos novedosos que nunca fueron cabalmente señalados o siquiera adecuadamente desarrollados en su recurso jerárquico, como se podrá apreciar en el contraste entre sus fundamentos y los de la demanda; sin embargo, no pueden incluirse hechos nuevos o aspectos que no hubieran sido previamente discutidos y acusados en sede administrativa.

Respondiendo a los cargos contenidos en la demanda señala:

Que la nota a la que hace referencia la demandante, en la que se instruyó no iniciar acciones legales, es de fecha posterior a los periodos en los cuales no se iniciaron las acciones legales pertinentes, por lo que no había óbice para iniciar esos procesos. Señala también que la AFP, en su demanda únicamente menciona el proceso de conciliación con las empresas del T.G.N. pero no inició procesos de acuerdo a SLPVS IP DC 2361/2004 de 15 de julio de 2004, que se tiene por posterior a lo observado.

Respecto al inicio de los procesos ejecutivos sociales, apunta que la Superintendencia General en las Resoluciones SG SIREFI RJ 64/2007 de 6 de julio de 2007 y RJ 62/2007 de 17 de agosto de 2007 estableció que el cobro de cotizaciones - de acuerdo a los arts. 23 y 31-inc. d) de la Ley 1732; art. 95 del DS Nº 24469; art. 9 del DS 25722; R.A. 259 de 23 de junio de 2000 al igual que el DS Nº 26131 –es de 120 días para iniciar la acción, tiempo no cumplido por la AFP, pues debían iniciar a los 60 días y continuar gestiones hasta los 60 días adicionales.

Añade que respecto a la afirmación de que se habría proporcionado información errónea al FPS, puesto que la AFP en su nota PREV OP 349-2006 de 30 de marzo de 2006, indica que la omisión por la no comunicación de la deuda es porque es menor al 30% de la totalidad del pago del mes anterior; sin embargo, se contradice con la nota PREV CO 137/06 de 1 de agosto 2006, en la cual muestra una diferencia mayor al 30% y acepta que no se efectuó la Gestión de Cobro por el periodo de cotización febrero 2002. En el recurso jerárquico solo señala que si bien los pagos fueron realizados extemporáneamente, se debió a que en el mes de enero de 2002 se efectuó la primera contribución ingresada por la institución pero que por tratarse de una empresa nueva no se tenía la información necesaria y adujo también, que si un depósito no es acreditado, no se genera deuda.

Sobre el punto señala que la infracción fue imputada por la SPVS por la incorrecta información que dio la AFP a través de sus notas PREV OP 349 2006 de 30 de marzo de 2006 y PREV OP 137/06 de 1 de agosto de 2006, lo que no fue desvirtuado por la demandante.

Con los argumentos precedentes, pide se declare improbada la demanda.

La autoridad demandada, opone también excepción perentoria de falta acción y derecho, señalando que el art. 778 del C.Ptdo.C., es claro al señalar cuáles son los requisitos de admisibilidad de la acción contencioso-administrativa, y que en el caso, la demanda planteada no cumple los presupuestos legales de la normativa citada, por cuanto recién ahora se esgrimen argumentos novedosos que nunca fueron cabalmente señalados o siquiera adecuadamente desarrollados en el recurso jerárquico (en la misma medida que en la presente demanda) como se podrá apreciar a tiempo de efectuar el contraste entre los fundamentos del citado recurso y la demanda contencioso administrativa.

Añade que existe una absoluta falta de demostración, por parte de la AFP, de vulneración de derecho subjetivo alguno, por cuanto de manera extemporánea viene a señalar argumentos y situaciones nuevas que no fueron debidamente sustentadas en la vía administrativa, debiendo entenderse que la invocación de lesiones a los derechos subjetivos deben presentarse en sede administrativa con carácter previo a acudirse al proceso contencioso administrativo.

En el mismo sentido, mal podría ser sujeto demandado la Superintendencia General del SIREFI al no haber tenido la oportunidad de resolver los extremos que recién ahora se esgrimen, cuando no fueron en la misma medida impugnados en el recurso jerárquico.

Concluye señalando que existe de manera evidente, una falta de título o derecho subjetivo en la demanda contencioso-administrativa y en el sujeto demandado, situación que al ser objetivamente valorada debe dar lugar a que se declare probada la excepción planteada.

CONSIDERANDO III: Toda vez que se ha planteado la excepción perentoria de falta de acción y derecho, corresponde analizar previamente la misma en el marco del planteamiento propuesto por la autoridad demandada, que señala en resumen, que la demanda contencioso administrativa presentada por Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones S.A., no cumple con los requisitos de admisibilidad señalados por el art. 778 del C.Ptdo.C., en razón de haberse esgrimido argumentos novedosos que nunca fueron adecuadamente desarrollados en la misma medida que en la presente demanda en oportunidad de plantear el recurso jerárquico en sede administrativa.

Corresponde precisar que la excepción de falta de acción y derecho, es un medio de defensa por el cual el demandado se opone acusando, en el caso de la falta de acción y derecho de la entidad demandante, que consiste en cuestionar la inexistencia de legitimación para obrar; es decir, en la carencia de facultad para requerir una sentencia favorable respecto al objeto litigioso. En la obra El Proceso Civil, Tomo I, pags. 616 a 617 del autor De Santo, se precisa que “la falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso”.

En autos, se tiene que Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones S.A. fue sancionada al pago de una multa por presunto incumplimiento de la normativa relativa a la obligatoriedad de iniciar acción ejecutiva social, luego de transcurrido un determinado plazo, se concluye entonces que evidentemente ha sido afectada directamente por el acto administrativo impugnado en el proceso.

En cuanto a los presupuestos para hacer admisible la acción, el art. 778 del C.Ptdo.C., establece claramente que puede interponer el proceso contencioso administrativo, la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado que sea producto de un acto administrativo, con la única condición de acreditar que reclamó en sede administrativa los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado, en función a ello, la presente acción tiene como base la impugnación de la demandante, emergente de la sanción de $us. 3.000, que le fuera impuesta por el ente regulador en la Resolución Administrativa SPVS-IP 083/2007 de 30 de enero de 2007.

También, es evidente que impugnó dicho acto administrativo, mediante la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, última instancia en la que se emitió la Resolución de Recurso Jerárquico SG SIREFI RJ 76/2007 de 5 de septiembre de 2007, que a su vez confirmó parcialmente la Resolución Administrativa SPVS IP Nº 307 de 23 de abril de 2007 emitida por la Superintendencia de Pensiones Valores y Seguros.

Con relación a la afirmación relativa a que la demandante esgrimió argumentos novedosos que nunca fueron cabalmente señalados o siquiera adecuadamente desarrollados (en la misma medida que en la presente demanda) (sic), no corresponde su consideración como fundamento de la excepción perentoria en análisis, por las razones expuestas precedentemente.

Se concluye entonces, que la excepción perentoria de falta de acción y derecho es improbada, correspondiendo ingresar a resolver la causa en el fondo.

CONSIDERANDO V: En autos, la entidad demandante, controvierte la decisión de la entonces denominada Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera, de mantener la multa que fuera impuesta por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros aunque en la suma de $us. 1 .500, porque considera que no incumplió las instrucciones de la entidad reguladora, en razón de que no inició proceso ejecutivo social contra el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social FPS.