SE/0262/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 262

Sucre, 15 de noviembre de 2023

Expediente: 293-A/2017-CA

Demandante: TELECEL SA

Demandado: Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución impugnada: Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL SA), contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 80 a 98, presentada por la empresa Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), representada por Juan Pablo Sánchez Orsini; impugnando la Resolución Ministerial (RM) N° 188 de 20 de junio de 2017, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV); el auto de admisión (fs. 101); el memorial de contestación a la demanda de la entidad demandada de fs. 307 a 313; la contestación del tercero interesado la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), de fs. 289 a 300; la réplica (fs. 354 a 373 y su original de fs. 393 a 402); la dúplica del demandado (fs. 464 a 469); el decreto de Autos para Sentencia de fs. 586; la Sentencia N° 73 de 26 de abril de 2022 de fs. 631 a 639, que declaró PROBADA en parte la demanda; la Resolución de Acción de Amparo N° 82/2023 de 26 de abril, de fs. 688 a 694 y el Auto Complementario de 28 de abril de 2023 de fs. 696; emitidos por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar; y,

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), por Auto ATT-DJ-RA TL LP 1383/2015 de 24 de diciembre de 2015, formuló cargos contra TELECEL SA, alegando que se infringió el art. 21, parágrafo ll, inc. c) del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales, por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo N° 25950; es decir, por la falta de presentación de reportes, datos o documentación de respaldo de las Metas de Expansión, Calidad “Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo” del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, por no proporcionar la información necesaria para evaluar los enlaces: realm_sip_copaco, realm_sip_ibasis y realm_sip_idt, correspondientes a las rutas COPACO, IBASIS e IDT, previstas en el "Contrato de Concesión" N° 838/01 de 30 de noviembre de 2001.

Por escrito presentado el 13 de enero de 2016, TELECEL SA, representado por Giovanni Gismondi Paredes, refutó los cargos y presentó descargos.

El 6 de octubre de 2016, la ATT, emitió la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016 que resolvió: i) Declarar probados los cargos formulados en contra de TELECEL SA, por haber incurrido en la infracción prevista en el inciso c) del parágrafo II del artículo 21 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo (DS) N° 25950, por la falta de presentación de reportes, datos o documentación que respaldan las Metas de Expansión y Calidad "Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo" del servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, por no proporcionar la información necesaria para evaluar los enlaces: realm_sip_copaco, realm_sip_ibasis y realm_sip_idt, correspondientes a las rutas COPACO, IBASIS e IDT, previstas en el "Contrato de Concesión" N° 838/01 de 30 de noviembre de 2001 y, ii) Sancionó a TELECEL SA, con una multa de Bs. 2.088.000.

Por escrito presentado el 16 de noviembre de 2016, TELECEL SA, representado por Giovanni Gismondi Paredes, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016.

El 28 de diciembre de 2016, la ATT emitió la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016, que RECHAZÓ el recurso de revocatoria promovido contra la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-RA S-TL LP 131/2016, interpuesto por TELECEL SA, representado por Giovanni Gismondi Paredes.

El 8 de febrero de 2017, TELECEL SA, representado por Giovanni Gismondi Paredes, interpuso recurso jerárquico, contra la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016.

El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante la Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017, de fs. 45 a 62, RECHAZÓ el recurso jerárquico interpuesto por TELECEL SA, representado por Giovanni Gismondi Paredes y CONFIRMÓ totalmente la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 131/2016 de 28 de diciembre de 2016.

Contra la citada resolución, se interpuso la demanda contenciosa administrativa de fs. 80 a 98 del expediente que se resuelva en esta Sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, LA CONTESTACIÓN Y EL APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO:

Demanda.

La representación de la empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL SA), previo apersonamiento, argumentó:

1.- Se transgredió el principio de favorabilidad o in dubio pro administrado, por ausencia de tipicidad, porque el hecho se sustentó en la “insuficiencia” en la presentación de información de verificación de la meta, calidad “retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” del servicio de larga distancia nacional e internacional correspondiente a la gestión 2013.

Refirió que, para ser típica la conducta, debió subsumirse a lo normado en el art. 21-II-c) del DS N° 28038 que exige: “c) Falta de presentación de reportes, datos o documentación respaldatoria de las metas de expansión, calidad y modernización establecidas en los contratos de concesión”; situación que no sucedió, porque la resolución admite que se presentaron los reportes y documentación que respalda esas metas; aspecto que significa que, no existe la falta de presentación de respaldos que exige la norma; sino por el contrario, se acreditó su cumplimiento; sin embargo, se lo catalogó como insuficiente y esta situación en mérito a la tipicidad, no se adecua a la infracción sancionada y a lo sumo, ameritaba una sanción por infracción contractual; empero, correspondía imponer ninguna multa.

Sobre la última cita adujo que, en el Auto de formulación de cargos, no se mencionaron las Cláusulas contractuales presuntamente incumplidas, circunstancia que repercutió en vulneración al debido proceso y defensa; no obstante, el contrato no prevé esa obligación, generando indefensión que transgrede los arts. 115-II de la Constitución Política del Estado (CPE) y 35-I literal d) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Argumentó que en cumplimiento del art. 27-I del Reglamento de Sanciones, aprobado por DS N° 25950, “El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones establecidas en los contratos de concesión que se encuentre comprendido en la tipificación de infracciones de este capítulo, será pasible a la sanción prevista en el respectivo contrato de concesión y, a falta de ella, con la sanción que corresponde a éstas, determinada con arreglo al régimen sancionatorio del presente reglamento”; debió aplicarse la norma más favorable.

2.- Denunció la transgresión del principio de reserva legal previsto por el art. 109-II de la CPE; porque la R.R.AT-DJ-RA RE.TL LP 131/2016, basada en la RM N° 242 de 30 de junio de 2016, ilegalmente dispuso que el art. 21-II inc. 3) del Reglamento de Sanciones, aprobado por el DS 25950: “(…) es también aplicable a los casos en los que la información presentada no resulta suficiente para la evaluación de la meta…”, aspecto que conlleva la nulidad absoluta de lo obrado conforme prevé el art. 35-I literal d) de la LPA.

3.- Argumentó que se vulneró el contrato de prestación de servicios de larga distancia, porque éste no contempla la identificación específica de documentos, información, respaldos, formatos, versiones informáticas u otros datos que deban ser empleados o utilizados por los operadores para el envío de información destinada a la verificación del cumplimiento de sus metas; por consiguiente, si no existe la obligación contractual sobre la cantidad y calidad de la información para la verificación de cumplimiento de las metas, no se le puede imponer sanciones por algo que no estaba obligado hacer.

4.- Denunció que se vulneró el principio de congruencia, porque en el Auto de Formulación de Cargos, no se acusó la infracción por presunto incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria 2003/0714, norma que se acusó de infringida y que justifica en el fondo la sanción impuesta; consecuentemente, al haberse procesado únicamente la “falta” de remisión de documentación de respaldo; y este hecho, fue desvirtuado por los descargos presentados, no correspondía sancionar por hechos no contenidos en el Auto de Formulación de Cargos.

5.- Acusó vicio en la causa y en el fundamento, al amparo del art. 90 del DS N° 27113, porque además de los descargos presentados oportunamente, se adjuntó prueba de reciente conocimiento, consistente en un documento de explicación de cómo, a partir de la información y archivos fuente RRD que genera la CACTI, es posible obtener los datos máximos correspondientes a la hora de mayor tráfico, información relacionada al cálculo de latencia, para la medición de la meta retardo y transferencia de paquetes de extremo a extremo, para las rutas IDT e IBASIS de la gestión 2013; razón por la que, considera insuficiente la motivación y fundamentación, por ello, se concluyó que la documentación presentada era insuficiente, cuando pudo obtenerse los datos necesarios, a partir de la documentación presentada que permite determinar los datos sobre la hora de mayor tráfico.

6.- Argumentó falta de consideración de los descargos, pruebas, fundamentaciones y alegaciones, que transgredieron el principio de verdad material, imposibilitando que opere la prevalencia de la verdad material sobre la formal, porque existieron los elementos suficientes que posibilitaban aplicar este principio; sin embargo, no se motivó y fundamentó nada sobre su relevancia al caso, conforme el siguiente detalle:

a) El órgano regulador observó que los carriers internacionales declarados para las mediciones de “Retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” y “Tasa de pérdida de paquetes”, no tienen una correspondencia en la metodología de cálculo; sobre ello, se explicó como descargo, que GO2TEL no aparece en la medición de la tasa de pérdida de paquetes, porque no se tuvo tráfico comercial de llamadas por este operador (realm_sip-go2tel), no se dispone de esta ruta en los CDRS del SBC porque no se generaron llamadas. Se envió capturas de pantallas que acredita que las rutas BTS, COPACO, ORANGE, TELECOM ITALIA, TIGO GUATEMALA no aparecen en la lista de retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo, porque que dichos carriers no responden a los resquets ICMPS que se les envían.

b) Respecto de las rutas COPACO, IBISIS e IDT, se alegó que los valores de latencia que se registran en los CDRS del SBC, dependen que en el otro extremo (lado remoto), tengan habilitado y permitido el RTCP; y para acreditar este aspecto, se acompañó la referencia explicativa del fabricante ACME PACKET, en la que se expone cómo se calcula y mide el valor de la latencia de los CDRs del SBC, información que se presentó ante a la ATT; que exige para la medición efectiva, que ambos lados A y B, deben soportar y tener habilitado el protocolo RTCP; empero, no se consideró que, si las llamadas no tienen el “Sender” y “Receiver report” habilitados, el SBC no podrá calcular el valor de latencia.

c) Amparados en el art. 30 del DS N° 25950, con el propósito de demostrar la fuerza mayor que se presentó a efectos de la verificación del cumplimiento de la meta, se adjuntó dos notas de los operadores interconectantes internacionales IDT y COPACO, que certificaron que, por política interna de seguridad, no se tienen habilitado el protocolo RTCP en sus redes, aspecto que excluye a TELECEL SA, sobre la presunta insuficiencia de datos alegada, sobre la medición de las rutas observadas.

d) Se presentó prueba de reciente conocimiento, al amparo del art. 90 del DS N° 27113, documento que explica que, a partir de la información y archivos fuente RRD, se genera la herramienta de red CACTI; fueron presentados estos documentos, como prueba en el plazo oportuno y que acreditan que es posible obtener los datos máximos correspondientes a la hora de mayor tráfico, en datos promedio y máximos, relacionados al cálculo de la latencia; para la medición de la meta retardo de transferencia de los paquetes de extremo a extremo, para las rutas observadas IDT e IBASIS de la gestión 2013.

e) Respecto de la ruta COPACO, que no es posible la medición de resultados posibles, debido a que, por razones ajenas al operador, no se tenían activados los protocolos ICMP y RTCP necesarios para la medición y que, por esa razón, los datos no respondían a los resquets ICMPS que se le enviaban; esa prueba no fue valorada y acredita las razones de fuerza mayor, que excluyen de responsabilidad al operador.

Debido a todo lo argumentado, considera el demandante que el ente regulador tuvo la posibilidad de buscar oportunamente la verdad material, por tener disponible la información necesaria para la efectiva evaluación de las rutas y enlaces sujetos a observación, en el cumplimiento de la meta de calidad “Retardo de transferencia de paquetes extremo a extremo” del servicio de larga distancia de la gestión 2013.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda; en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Ministerial N° 188 de 20 de junio de 2017, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y las resoluciones que le devienen; disponiéndose la inexistencia de la infracción atribuida contra TELECEL SA.

Admisión.

Mediante Auto de 5 de octubre de 2017 de fs. 101, este Tribunal admitió la demanda contenciosa administrativa y dispuso el traslado a objeto que asuman defensa, a la entidad demandada y al tercero interesado, mediante provisión citatoria.

Contestación.

El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), mediante memorial de fs. 307 a 312, contestó negativamente la demanda contenciosa administrativa, argumentando siguiente:

Ratificó todos los extremos de la RM N° 188, señalando que la empresa demandante no citó cuál es la norma que debería aplicarse bajo el principio de favorabilidad.

Respecto de la vulneración de la garantía de reserva legal y tipicidad, refirió que no existe vulneración, el art. 21-II inc. c) del DS N° 25950, porque por su finalidad, exige la presentación de documentación y archivos de respaldo idóneos para cumplir la medición de las metas de expansión y no así cualquier tipo de archivo que no cumpla con esa exigencia; es decir, que los respaldos deben estar destinados a la verificación de las metas de expansión, calidad y modernización determinadas en los contratos de concesión; si esos respaldos, no cumplen esa finalidad, el hecho se adecua correctamente a la norma por falta de presentación de esos respaldos idóneos; circunstancia que equivale, a la insuficiencia de la prueba para verificar si se cumplieron con esas metas.

Referente a la alegada vulneración del contrato de prestación de servicios de larga distancia, alegó que la Ley N° 164, determinó que es obligación del operador, proporcionar información clara, precisa, cierta, completa y oportuna a la ATT; en ese sentido, la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2003/0714 identificó la obligación de: “reportar mediciones correspondientes a la hora de mayor tráfico. Presentar un cuadro por cada enlace”. Ref. Anexo 1 RAR 2003/0714”; y en el caso, los archivos RRD presentados por el operador, no cumplen con esa resolución; aspecto que imposibilita la medición correcta de la meta que, en definitiva, constituye la finalidad de la norma, por ello no es ilegal que se exija esos respaldos; aunque el contrato no establezca expresamente, porque esa obligación está prevista en la Ley.

Respecto de la vulneración del principio de congruencia, argumentó que en ningún momento el Auto de formulación de cargos, se sustentó en el incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) N° 2003/0714, porque el cargo fue específico en señalar la presunta infracción del art. 21-II inc. 3) del DS N° 25950 y la cita de la RAR 2003/0714, fue sólo para recordar al operador que tiene la obligación de reportar mediciones sobre la hora de mayor tráfico, presentando un cuadro por cada enlace; y esa obligación fue incumplida por TELECEL SA; de tal manera que no se alteró o modificó el objeto de sanción; existe congruencia entre los cargos y la sanción impuesta.

El proceso de verificación de la meta objeto del proceso, fue claro al describir que el parámetro de medición es la hora de máximo tráfico; según las certificaciones que adjuntó como prueba de reciente obtención, el operador conocía de las limitaciones que refiere como fuerza mayor desde el 18 de junio de 2008 y 1 de julio de 2012, por esa razón, debió tomar medidas necesarias para cumplir con esa obligación de manera efectiva, presentando información completa, precisa y oportuna.

La prueba adicional consistente en dos notas de los operadores interconectadores IDT y COPACO, por las que se pretende excluir la responsabilidad de TELECEL SA, carece de prueba técnica que permita verificar el contenido de las notas; y para el caso que sea evidente, debió el operador adjuntar junto a sus reportes semestrales, las pruebas técnicas, de los intentos de medición realizados oportunamente; esa ausencia de respaldo, evidencia bajo la infracción por la cual fue sancionada; puesto que, ante esa realidad, para el cumplimiento de sus metas, el operador pudo utilizar otros procedimientos para cumplir con la metodología de medición de la meta evaluada.

Se alegó que las notas explicativas y la posibilidad de extraer los datos correspondientes a la hora de mayor tráfico, a partir de la información presentada como descargo, no son evidentes; porque en la RS 131/2016, se señaló que sobre los archivos RRD, se detectó que los datos de la gestión 2013, corresponden a promedios de 288 mediciones; de tal manera que, los archivos RRD presentados, tienen una única medición por día, que corresponde, al promedio de 288 mediciones que se hicieron, una cada día y por lapso de cinco minutos, resultando ese dato insuficiente, puesto que contienen escasa cantidad de llamadas con mediciones de retardo para verificar la meta, cuando la exigencia es que sea en la hora de mayor tráfico, según la RAR N° 2003/0714, al omitirse presentar esta información sobre ese dato, se justifica la sanción impuesta por la infracción verificada.

Respecto de la falta de valoración de las pruebas que cita y su vinculación a la infracción al principio de verdad material, debe sujetarse a la autorización transitoria especial y el art. 59 de la Ley N° 164 y la RAR N° 2003/0714, que exigen la presentación de información completa y oportuna sobre los datos de mayor tráfico del día, como baremo para la medición de la meta determinada.

Petitorio.