SE/0264/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 264/2012.

EXP. N°: 387/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Banco Santa Cruz S.A. representado por Percy Miguel Añez Rivero actualmente Banco Mercantil Santa Cruz c/ el Ministerio de Salud y Deportes.

FECHA: Sucre, siete de noviembre de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el Banco Santa Cruz S.A. representado por Percy Miguel Añez Rivero, actualmente Banco Mercantil Santa Cruz contra el Ministerio de Salud y Deportes.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 126 a 142, impugnando el Informe Legal Nº DGAJ/UGJ/0168/06 de 20 de junio del 2006, emitida por la Asesora de Análisis Jurídico del Ministerio de Salud y Deportes, Ericka Mariscal Carrasco, providencia de rechazo de contestación de la demanda de fojas 348, antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, el Banco Santa Cruz S.A. representado al inicio del proceso por Gil Antonio Porras López, dentro el plazo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo anular el Informe Legal Nº DGAJ/UGJ/0168/06 de 20 de junio del 2006, emitida por la Asesora de Análisis Jurídico del Ministerio de Salud y Deportes, Ericka Mariscal Carrasco, la providencia de fecha 11 de septiembre de 2006 emitida por el Ministerio de Salud y las Cartas de la Caja de Salud de la Banca Privada, con los siguientes fundamentos:

1. La Caja de Salud de la Banca Privada ha efectuado una inspección y control inherente al pago de aportes patronales del 10 % por las gestiones 1998 al 2002 del Banco de Santa Cruz y como resultado de esa inspección a emitido Nota de Aviso Nº 029/2003 sobre la existencia de reparos por concepto de: a) Pago compensatorio de vacaciones no utilizadas; b) Contratación de servicio de naturaleza civil comercial; c) Gastos que incurre el banco por arrendamientos de bienes inmuebles; y d) Incentivos variables por cumplimiento de objetivos y aleatorios (este aspecto no ha sido objeto de proceso contencioso administrativo).

2. En fecha 22 de diciembre de 2003, el Banco ha solicitado la interpretación del INASES (Instituto Nacional de Seguros de Salud) sobre los siguientes aspectos: a) El pago compensatorio de vacaciones no utilizadas son parte del salario y por tanto cotizables?. Respuesta: El pago compensatorio del derecho a la vacación anual, que es considerado un beneficio social, no forma parte del salario cotizable mensual, por cuanto el empleador estaría pagando una doble contribución; b) La contratación de servicios de naturaleza civil comercial están sujetos a cotización a la Seguridad Social?. Respuesta: Los contratos civiles o comerciales no generan una relación de dependencia laboral y dada su naturaleza están sujetos a otro tipo de normativa y por consiguiente no son sujetos de cotización; c) Los gastos que incurre el banco por arrendamiento de bienes muebles están sujetos a cotización a la Seguridad Social. Respuesta: Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, que se encuentran dentro de lo previsto por el Código Civil y Comercial, no forman parte del salario cotizable mensual, ya que no es parte del Grupo 1000 Servicios Personales, sino esta comprendido dentro del Grupo de Servicios No personales.

3. En fecha 26 de mayo de 2004, el Banco ha recibido la Carta DE-01-01-001180-04, que lleva fecha de 25 de mayo de 2004, mediante la cual se notifica al Banco con la Resolución Administrativa Nº 029-2004 de fecha 18 de mayo de 2004, que en su parte resolutiva aprueba y ratifica los informes legales UAJ-40-004/04 de 7 de enero del 2004, UAJ-40-02-038/04 de 16 de febrero de 2004, AAJ-008/04 de 16 de marzo de 2004 y AAJ-0011/04 de 21 de abril de 2004, cuyo texto señala: "POR TANTO: El Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros de Salud: PRIMERO.- Aprobar y ratificar en todo su contenido los informes UAJ-40-004/04 de 7 de enero del 2004, UAJ-40-02-038/04 de 16 de febrero de 2004, AAJ-008/04 de 16 de marzo de 2004 y AAJ-0011/04 de 21 de abril de 2004 interpretativos de la aplicación y alcances del artículo 13 del Código de Seguridad Social".

4. La Caja de Salud de la Banca Privada, con anterioridad a la Resolución Administrativa Nº 029/2004 de 18 de mayo de 2004, ha emitido Nota de Cargo Nº 001/2004 de fecha 15 de abril de 2004 imponiendo el cobro del monto de Bs. 6.616.954,66 por concepto de cotizaciones patronales inherentes a tres aspectos: a) Pago compensatorio de vacaciones no utilizadas; b) Contratación de servicios de naturaleza civil-comercial; y c) Los gastos que incurre el banco por arrendamiento de bienes muebles. Con este hecho claramente a desconocido los informes legales del INASES y ha instaurado un proceso coactivo social contra el Banco Santa Cruz, sin embargo el Banco Santa Cruz bajo el amparo del párrafo II del art. 7 del D.S. Nº 27786 de 8 de octubre del 2004, se ha acogido al convenio de pagos en 10 años para las gestiones 1998 al 2002 y ha dejado abierto el derecho al reclamo del Banco en función de la Resolución Administrativa Nº 029/2004 del INASES.

5. Mediante el memorial de fecha 21 de marzo del 2006, el Banco Santa Cruz ha reiterado la solicitud de inicio de procedimiento administrativo y en su caso, se convierta la carta de rechazo en una resolución administrativa, ante esto, la Caja de Salud de la Banca Privada mediante Carta ON-GG-N-118-06 de 27 de marzo de 2006 ha reiterado el tenor de la Carta de 24 de febrero del 2006 indicando que se encuentra fundada y que no amerita ser convertida en Resolución Administrativa por existir un convenio de pagos homologado por el Juez de Trabajo y Seguridad Social, a estas cartas se ha interpuesto recurso de revocatoria y jerárquico.

6. Los fundamentos legales que desvirtúan la pretensión de la Caja de Salud de la Banca Privada del cobro de cotizaciones patronales por conceptos que no forman parte del salario cotizable mensual son:

a) Indudablemente el principal fundamento de orden legal es la Resolución Administrativa Nº 029/2004 de 18 de mayo de 2004 que aprueba y ratifica el Informe Legal UAJ-40-02-004/04 de 7 de enero de 2004 a través del cual el INASES hace la interpretación de que, los conceptos inherentes a: pago compensatorio de vacaciones no utilizadas, contratación de servicios de naturaleza civil-comercial, y los gastos que incurre el banco por arrendamiento de bienes muebles, no se hallan comprendidos en los alcances del inciso e) del art. 13 del Código de Seguridad Social y el inc. f) del art. 32 de su Decreto Reglamentario.

b) La fiscalización que ejerce el INASES sobre la Caja de Salud de la Banca Privada, implica el cumplimiento imperativo de parte de la Caja de las normas legales inherentes al seguro de corto plazo y las Resoluciones Administrativas del INASES de acuerdo a los arts. 4, 6 y 19 del D.S. Nº 25798 de 2 de junio del 2000.

c) La jurisprudencia sobre el derecho a percibir la compensación por vacación es uniforme en cuanto al derecho a la vacación anual al señalar: " no es beneficio social sino un descanso" (A.S. Nº 20 de 11 de febrero de 1981); "es compensable en dinero cuanto existe despido intempestivo" (A.S. Nº 108 de 10 de septiembre de 1981); y "Procede la compensación en dinero por vacaciones no usadas, si se determina de acuerdo mutuo y por escrito".

d) La Caja de Salud de la Banca Privada ha tergiversado la naturaleza jurídica de los contratos civiles o comerciales que el Banco ha suscrito con personas jurídicas y naturales, convirtiéndolos en contratos laborales conculcando disposiciones legales claras y precisas que respaldan el establecimiento de dichas relaciones contractuales. Es más las personas contratadas para servicios bajo naturaleza civil, extienden facturas o notas fiscales por el servicio desarrollado o son sujetas a retención impositiva, tanto del IT como el IUE. Por tanto, bajo ninguna circunstancia ni motivo puede configurar o formar parte del salario cotizable mensual.

e) La Caja de Salud de la Banca Privada ha efectuado reparos también por todos los instrumentos legales y contractuales, referidos a los pagos efectuados por el Banco que respaldan los gastos en que incurre el Banco, por el arrendamiento de bienes muebles para que sean utilizados por el personal extranjero, que no son dependientes del Banco sino de instituciones vinculadas al Banco en el extranjero, siendo política del Banco de manera general de proporcionar hospedaje o alojamiento a los visitantes del exterior, de modo que el Banco contrata en arrendamiento inmuebles en lugar de utilizar el sistema hotelero. Por ello, es que la relación contractual se establece entre el propietario del inmueble y el Banco y resulta incongruente afirmar que entre el propietario de un inmueble y el Banco se puede suscribir un contrato laboral o relación de dependencia laboral.

f) Otro pilar fundamental estrechamente vinculado al pago de las cotizaciones mensuales, es el referido al salario cotizable mensual que conforme al art. 13 inc. e) del Código de Seguridad Social, es la remuneración total que percibe, sea empleado u obrero, empleado público, aprendiz o miembro de cooperativa de producción como retribución de su trabajo, cualquiera sea la especie, forma y modalidad de pago. Para efectos del Presente Código se entiende igualmente por salario las retribuciones por concepto de trabajo extraordinario, suplementarios o destajo, comisiones sobre sueldos, gratificaciones, porcentajes, honorarios, bonos de producción, de antigüedad, de categorización, usufructo, uso y habitación o cualquier otra remuneración accesoria, exceptuando el aguinaldo. El Reglamento al Código de Seguridad Social en su art. 32 aclara y añade: exceptuando únicamente el aguinaldo y la prima. Asimismo el D.S. Nº 22578 de 13 de agosto de 1990 de forma expresa y clara en su art. 33 dispone: " el salario cotizable es la remuneración total que percibe el trabajador como retribución a su trabajo, cualquiera sea la especie, forma y modalidad de pago...". De tal manera que el salario cotizable mensual tiene como características: la dependencia laboral, mensualidad, relación de trabajo y pago regular, permanente o continuo.

7. Indudablemente existen diferencias entre la naturaleza jurídica del proceso coactivo social y proceso administrativo que a continuación se detallan: a) el proceso coactivo social es de naturaleza procesal jurisdiccional y deriva de una obligación unilateral, cobro de aportes y el proceso o reclamo administrativo responde a una naturaleza procesal administrativa inherente a la interpretación contrapuesta sobre la aplicación de una norma administrativa o de otro campo jurídico; b) En el proceso coactivo social, la nota de cargo constituye el instrumento legal de pago, en el proceso administrativo se reconoce el derecho a disentir; d) en el proceso coactivo social, el auto de solvendo y la orden de embargo de bienes del deudor, son emitidos por el juez laboral y en el proceso administrativo, la autoridad administrativa admite la demanda, abre término probatorio y emite resolución de aceptación o rechazo; y e) en el proceso coactivo social, la defensa de coactivado se limita a la oposición de excepciones y en el proceso administrativo, la defensa es amplia. Las diferencias elementales descritas establecen que ni la autoridad administrativa ingresa en la competencia del juez laboral del proceso coactivo social como tampoco el juez laboral puede ingresar en el análisis interpretativo sobre la procedencia o improcedencia de la aplicación de una norma legal y que en este caso concierne a los alcances legales del salario cotizable mensual que ha originado criterios contrapuestos en cuanto a la posición del Banco y la interpretación que hace la Caja de Salud de la Banca Privada, por lo tanto no existe la presencia de una cosa juzgada como señala el Informe Legal de fecha 20 de junio de 2006 del Ministerio de Salud y Deportes.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de 20 marzo de 2007 (fojas 263), el demandado Vladimir Constacio Borda Sosa, en representación del Ministerio de Salud y Deportes, al responder fuera de plazo para contestación, se providencia autos para sentencia, por lo que no corresponde hacer referencia alguna a la contestación.

Que, al no haberse contestado la demanda dentro del plazo previsto en el art. 345 del Código de Procedimiento Civil, se debe resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354 parágrafo III del Cuerpo Legal citado.

Que, de la compulsa de los datos del proceso, se desprende, que el objeto de controversia, se circunscribe a dos aspectos puntuales:

1. Si ha operado o no la cosa juzgada con relación a la Nota de Cargo Nº 001/2004.

2. Si en el salario cotizable mensual debían ingresar los reparos por concepto de: a) Pago compensatorio de vacaciones no utilizadas; b) Contratación de servicio de naturaleza civil comercial; y c) Gastos que incurre el banco por arrendamientos de bienes inmuebles.

Que, una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos del demandante en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a decidir el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

1. En relación al primer objeto de controversia con relación a "si ha operado o no la cosa juzgada con relación a la Nota de Cargo Nº 001/2004, se debe realizar el siguiente análisis:

a) El D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987 que regula los niveles operativos del Sistema de Seguridad Social (Cajas de Salud y Fondos de Pensiones) y D.S. Nº 25289 de 30 de enero de 1999 que reconoce la personalidad jurídica de la Caja de Salud de la Banca Privada, no establecen ninguna norma sobre procedimientos administrativos. Sin embargo, al ser la Caja de Salud de la Banca Privada, entidad gestora del Sistema Nacional de Seguro Social de Salud, es parte del Sistema de Seguro Salud y por tanto, parte del Poder Ejecutivo. Cabe añadir que de conformidad al 2 de la Ley Nº 2341 (Ley del Procedimiento Administrativo), ésta tiene como ámbito de aplicación al Poder Ejecutivo, comprendiendo entre otras a la entidades descentralizadas y desconcentradas y que tampoco las Cajas de Salud se encuentran dentro de las exclusiones y salvedades previstas en el art. 3 de la Ley Nº 2341 (Ley del Procedimiento Administrativo), por consiguiente es plenamente aplicable la Ley del Procedimiento Administrativo al presente objeto de controversia.