Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Sentencia Nº 269
Sucre, 15 de noviembre de 2023
Expediente: 187/2022-C
Demandante: B&Z Proyectos y Construcciones
Demandado: Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua
Materia: Contencioso
Departamento: Tarija
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la empresa B&Z Proyectos y Construcciones, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua.
VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 1790 a 1796, promovida por la empresa B&Z Proyectos y Construcciones, representada legalmente por Yeni Gaby Zambrana, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua; el Auto de admisión de la demanda de 12 de septiembre de 2022 de fs. 1798; la contestación de la entidad demandada, de fs. 1975 a 1982, representada por su Director General Ejecutivo, quien a través de sus apoderados Juan Marco Antonio Bermúdez Gutiérrez, Mireya Castro Gómez y José Luis Vargas Suarez, contestó negativamente la demanda; el Decreto de Autos para Sentencia de 30 de agosto de 2023 de fs. 2046; los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO
Contenido de la Demanda
Luego de efectuar un detalle de los antecedentes del contrato, la empresa B&Z Proyectos y Construcciones, a través de su representante alegó:
Que una vez desarrollado el proceso licitatorio y resultado adjudicada la empresa “B&Z Proyectos y Construcciones”, el 17 de junio de 2016, se procedió a la suscripción de la Minuta de Contrato Nº EMAGUA/LP-010/2016 “Ampliación Sistema Microriego Comunidad Sella Candelaria zona Caldera Tarija” CUCE: 16-0253-00-642212-1-2; entre la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua (EMAGUA), y la empresa “B&Z Proyectos y Construcciones”, con estricta y absoluta sujeción a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características técnicas el contrato administrativo;
El 6 de diciembre de 2016, EMAGUA, emitió el Orden de inicio para la realización del Proyecto, fecha desde el cual la empresa contaba con un plazo de 120 días calendario para la conclusión del proyecto, conforme la Cláusula cuarta del contrato administrativo.
A efectos de no incurrir en las multas previstas en la Cláusula trigésima segunda del contrato, dentro del plazo establecido para el efecto, se procedió a la entrega del Proyecto completo, el 30 de diciembre de 2020, se procedió a la emisión del Acta de Recepción Provisional del Proyecto, en donde de manera clara se ha establecido: “...siendo el día 30 de diciembre de 2020 a horas 10:00 a.m. en la comunidad de Sella Candelaria Zona Caldera del municipio de Tarija, perteneciente a la provincia Cercado del Departamento de Tarija del Estado Plurinacional de Bolivia, se reunieron la comisión de Recepción de obra de la entidad Ejecutora.”
Mediante oficio de 2 de julio de 2021, por intermedio de la empresa B&Z Proyectos y Construcciones, se pone en conocimiento al Fiscal de Obra y representante de la Entidad, su preocupación por la exagerada dilatación por parte de la entidad ejecutora EMAGUA, para la realización del acto de suscripción del Acta de Recepción Definitiva de la Obra, ya que desde la solicitud de recepción definitiva presentada por el Supervisor de Obra, de 12 de abril de 2021, hasta la presentación de la Nota, transcurrieron más de 50 días hábiles, (...) que han existido conflictos técnicos sociales, falta de pago de planillas de avance de obra y de emergencia por el tema de Salud COVID-19, que ha originado suspensiones temporales instruidas y autorizadas por el Supervisor de Obra-CONSULTORA CODEGMA y de conocimiento pleno del Fiscal de Obra, como representante de la entidad Ejecutora (EMAGUA), que no fueron responsabilidad de la Empresa Constructora.
Sin embargo, pese a estas adversidades la empresa cumplió con todos los procedimientos administrativos, técnicos y legales instruidos por la Entidad Ejecutora a través del Supervisor de Obra y Fiscal de Obra, concluyendo satisfactoriamente la ejecución del proyecto, prueba de ello es que el proyecto está en funcionamiento y en servicio de los beneficiarios, desde la recepción provisional de 30 de diciembre de 2020 (fecha que fue programada por la Entidad ejecutora y Supervisión).
Por otra parte, la Comisión de Recepción, Supervisión de Obra, Fiscal de Obra y beneficiarios, fijaron el 8 de abril de 2021 como fecha de suscripción del ACTA DE RECEPCION DEFINITIVA, que una vez cumplido los plazos y en cumplimiento a lo previsto en el numeral 38.2, Recepción definitiva, Cláusula trigésima octava.
Después de haberse cumplido con el contrato administrativo, la entidad demandada no procedió a cumplir con la obligación adeudada, pese haberse reiterado en diferentes oportunidades, recibiendo para el efecto una respuesta negativa, motivo por el que mediante oficio de 30 de junio (recepcionado por la entidad en la misma fecha), se hizo conocer al Fiscal de Obra EMAGUA-Ing. Kelly Tatiana Blades Vallejo, el informe de aprobación del Certificado de Avance de Obra (CAO) Nº 3 y así mismo, solicitó se proceda a la cancelación de la obligación adeudada; y que a dicha fecha, transcurrió bastante tiempo sin el pago correspondiente, haciéndole conocer incluso que era insostenible el perjuicio y daño ocasionado a consecuencia de falta de pago por dicha entidad.
Añadió que, mediante oficio de 16 de julio de 2021, se reiteró por segunda vez la solicitud de emisión de la certificación de recepción definitiva y cancelación de CAO Nº 3 (certificado de liquidación final), habiéndose cumplido con los procedimientos previstos en el contrato de obra, previstos en las Cláusulas trigésima novena (PLANILLA DE LIQUIDACION FINAL) y cuadragésima (PROCEDIMIENTO DE PAGO DE LA PLANILLA O CERTIFICADO DE LIQUIDACION FINAL), en lo que se refiere a la elaboración aprobación y presentación de la planilla de liquidación final, solicitaron se pueda efectivizar el pago correspondiente, para cumplir con nuestros proveedores de materiales, mano de obra y otras deudas relacionadas con la ejecución del proyecto, además de la realización de gastos adicionales no justificados por la dilatación injustificada realizada por la Entidad Ejecutora, como es el mantenimiento de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato que se mantiene vigente.
A pesar de dichas solicitudes, EMAGUA, no ha procedido al pago de la obligación adeudada, hasta la fecha, generando a consecuencia de ello, daños y perjuicios; por cuanto, el proyecto fue entregado dentro del plazo previsto para el efecto, conforme se puede colegir de acuerdo al Acta de Recepción Provisional de 30 de diciembre de 2020, acto en cual se procedieron a realizar varias observaciones, las que debían ser subsanadas en un plazo de 100 días calendarios a partir de la fecha de la emisión de la Recepción Provisional, una vez subsanadas dichas observaciones, conforme a previsión contractual, planos, especificaciones técnicas, y otros documentos que forman parte del contrato, dentro del plazo previsto, la empresa que representa, solicito ante supervisión, que se proceda a recepción definitiva de la obra, debido a que en la misma fecha se realizó una inspección conjunta a efectos de verificar el cumplimiento de las observaciones realizadas, que al no tener respuesta de dicha solicitud por más de treinta días, la empresa dio aplicación a la Cláusula trigésima octava del Contrato que de manera clara prevé, que si el SUPERVISOR no realiza el acto de Recepción Definitiva de la Obra dentro de un plazo de 30 días hábiles, se aplicará el silencio administrativo positivo, y se entenderá que dicha recepción definitiva ha sido realizada sin ninguna observación alguna.
Una vez procedido a la entrega definitiva de la obra, se presentó ante la entidad demandada el CAO Nº 3 (Certificado de liquidación final); empero, hasta la fecha dicha entidad no ha cumplido con la obligación adeudada a la empresa, en la suma de Bs.343.785,37, causando de esa manera daños y perjuicios a la empresa, en el entendido de que para el cumplimiento el Contrato administrativo, se ha tenido que recurrir a préstamos bancarios a efectos de cumplir con el Contrato.
Al cumplir la empresa, con el objeto del Contrato, la entidad contratante, no ha cumplido con la obligación adeudada, dentro del plazo previsto, teniéndose en cuenta que, desde la entrega del proyecto, a la fecha han transcurrido bastante tiempo, sin que EMAGUA cumpla con la obligación adeudada, generando de esa manera un daño y perjuicio a los intereses de la empresa, en el entendido de que hasta la fecha se adeuda al personal clave que la empresa ha contratado para el cumplimiento del objeto del contrato administrativo, siendo así que para el cumplimiento del contrato administrativo en cuestión dentro del plazo establecido para el efecto, se ha tenido que recurrir a préstamos bancarios con altos intereses, entre otros; siendo así que a efectos de cubrir algunos pagos y evitar procesos judiciales alguno, nuestra empresa ha tenido que acceder a préstamos con intereses altos.
De conformidad con la Cláusula vigésima octava de Contrato, existiendo una demora en el pago que sobrepasa los 60´dias calendario , corresponde la procedencia de aplicación de intereses por el retraso en el pago de planillas por parte de la entidad, siendo así que debido al retraso impago de la CAO Nº 3 (CERTIFICADO DE LIQUIDACIÓN FINAL) a la empresa, corresponde el pago por concepto de intereses, reservando el derecho de actualización hasta la etapa procesal de ejecución de Sentencia, en el entendido que dicha suma de dinero deberá calcularse hasta ese momento.
Petitorio
Concluyó su exposición solicitando, la emisión de Sentencia declarando probada la demanda en todas sus partes, más el pago de daños y perjuicios y la cancelación de costas y costos procesales.
Admisión de la demanda y Contestación
La demanda fue admitida por Auto de 12 de septiembre de 2022 de fs. 1798, ordenándose citar a la Entidad demandada, para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.
Por memorial presentado el 28 de noviembre de 2022 de fs. 1975 a 1982, EMAGUA luego de efectuar un detalle de los antecedentes de la contratación y del proceso, contestó negativamente la demanda bajo los siguientes fundamentos:
Durante la ejecución del Proyecto, existieron 8 suspensiones temporales de obra, donde la Suspensión Nº 1, fue aprobada mediante Contrato Modificatorio (CM) Nº 1 y las Suspensiones Nos. 2 y3, fueron aprobadas por el CM Nº 2.
En aplicación del contrato Administrativo Nº EMAGUA/LP-010/2016, Clausula cuarta (Plazo de ejecución de Obra) Cláusula trigésima (Modificación de las Obras), las suspensiones de Obra Nos. 1, 2 y 3 fueron aprobadas legalmente, siguiendo el procedimiento previsto en contrato, mediante los CM Nos. 1 y 2.
Las Suspensiones de Obra Nos. 4, 5, 6, y 8, no fueron aprobadas legalmente, como lo determina el Contrato, no siendo válidas legalmente para ampliación de plazo y son contabilizados como un plazo de ejecución de obra.
La Empresa Constructora B&Z, concluyó la obra y solicitó a Supervisión Técnica la Recepción Provisional el 23 de diciembre de 2020 y considerando que el plazo contractual según CM Nº 2 estaba vigente hasta el 28 de diciembre de 2019; por lo que, existe un plazo en Mora de la conclusión de la obra por parte del Contratista desde el 28 de noviembre de 2019 al 23 de diciembre de 2020 equivalente a 391 días Calendario.
La Planilla de Liquidación Final Nº 3 de Cierre del obra, fue presentada por el Contratista al Supervisor de Obra el 22 de junio de 2021. Aprobada por Supervisión el 30 de junio de 2021 y remitida al Fiscal de Obra para su valoración.
La fiscal de turno Ing. Kelly Blades Vallejo, no procedió a revisar, valorar y aprobar la CAO Nº3, de Cierre de Obra por la suma de Bs. 46.837,47, la Planilla Nº 3 de Cierre de obra, se encuentra en curso de aprobación y procesamiento de pago; en ese entendido y de conformidad a la Planilla de Avance de Obra Nº 3 de Liquidación Final tiene un líquido pagable de Bs.46.837,47 (Cuarenta y seis mil ochocientos treinta y siete con 47/100 bolivianos), donde se tiene la aplicación de Multas por retraso en la ejecución y entrega de la obra desde el 28/11/2019 al 23/12/2020 equivalente a 391 días calendario, asciende a un monto de Bs.296.160,03.- (Doscientos Noventa Seis Mil Ciento Sesenta con 03/100 Bolivianos), asimismo, la aplicación de multas por retraso en la corrección de observaciones de la Recepción Rrovisional de Obra para proceder a la Recepción Definitiva desde el 08/04/2021 al 12/04/2021 equivalente a 4 días Calendario, Ascendiendo a un monto de Bs.3.029,77 (Tres Mil Veintinueve con 77/100. Bolivianos), por lo que el pago de Bs.343.785,37.(Trescientos cuarenta y tres mil setecientos ochenta y cinco 37/100 bolivianos), solicitado por la empresa demandante, no tiene fundamento ni sustento documental, siendo dicho monto equivocado.
El Contrato Administrativo Nº EMAGUA/LP-010/2016 de 17 de junio de 2016, con Orden de Proceder de 6 de diciembre de 2016, con un plazo de ejecución de obra de 120 días calendario y una fecha inicial de conclusión de obra para el 4 de abril de 2017, sufrió dos modificaciones, primero el CM Nº1, que modificó la fecha de conclusión de obra hasta el 12 de mayo de 2019 y luego el segundo CM Nº2, que modificó la fecha de conclusión de obra al 28.11.2019, teniendo como fecha contractual vigente del cumplimiento del plazo de ejecución de obra para el 28.11.2019.
Recalcó que, la Obra en su proceso de ejecución sufrió 8 Paralizaciones por diferentes motivos llegando a concluir la ejecución el 23.12.2020; las Paralizaciones Numero 1, 2 y 3 fueron aprobadas mediante los CM Nos. 1 y 2, tal cual lo determinó el Contrato de obra.
Al contrario, las Paralizaciones Nos. 4, 5, 6, 7 y 8 no fueron aprobadas conforme lo prevé el Contrato en su Cláusula cuarta (PLAZO DE EJECUCIÓN DE OBRA), Cláusula trigésima (MODIFICACIÓN DE LAS OBRAS), por lo que para esta valoración de actuados se lo considera como un plazo de ejecución de obra normal, que generó un retraso en la conclusión y entrega de la obra de 28.11.2019 al 23.12.2020, equivalente a 391 días calendario, por parte de la empresa demandante, afirmando que el contratista Empresa Constructora B&Z, no cumplió en lo referente al plazo contractual, concluyendo la Obra con Retraso de 391 días calendario después de su plazo contractual, lo que generó multas por penalidades en el incumplimiento de Contrato, que se verá reflejado en la Planilla de Liquidación Final, conforme prevé el Contrato de obra, siendo la deuda que tiene EMAGUA con la Contratista, por concepto del CAO Nº 3 de Liquidación Final Asciende a Bs.46.837,47 (Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Treinta y Siete con 47/100 Bolivianos).
Revisada la documentación administrativa, se pudo determinar que las causas del no procesamiento la planilla de Avance de Obra Nº 3 Liquidación final adeudada al Contratista, es debido a varios vacíos existentes que se tienen en los documentos administrativos, los que no permitieron al fiscal de turno valorar y emitir juicios de valor con certidumbre.
También señaló, que el Proyecto, se realizó con Financiamiento del Gobierno Autónomo, Municipal de Tarija (GAMT) en un 50% y EMAGUA en un 50%, siendo el GAMT, que financia su contraparte con esta entidad, por lo de existir un pago a favor de la empresa demandante la misma será emitida una vez se cumpla la obligación del GAMT, con EMAGUA, de existir la misma.
Petitorio
En virtud a todo lo expuesto, solicitó se declare infundada la demanda contenciosa, por falta de pruebas, incumplimiento de subsidiariedad y fundamentación correspondiente.
Relación procesal
Al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, mediante Auto de 30 de noviembre de 2022 de fs. 1984, en aplicación de los arts. 354, 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicable al presente caso por la permisión contenida por los arts. 777, del indicado Código y art. 4 de la Ley N° 620, se calificó el proceso como ordinario de hecho, abriendo un periodo de prueba de 50 días común a las partes, ordenando acreditar los sujetos procesales los siguientes hechos:
La empresa B&Z Proyectos y Construcciones debió demostrar:
1. Que, se suscribió el Contrato Nº EMAGUA/LP-010/2016 para la “Ampliación Sistema Microriego Comunidad Sella Candelaria Zona Caldera-Tarija” entre la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua (EMAGUA) y la empresa "B&Z PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES”.
2. Las condiciones o características del proyecto.
3. El objeto del contrato y si cumplió, con las condiciones y/o objeto del mismo.
4. Qué, culminó con la ejecución del contrato, habiéndose recepcionado el mismo, con las actas de entrega correspondientes.
5. Que se adeuda el pago del Certificado de Avance de Obra Nº 3 (Certificado de Liquidación Final), en la suma de Bs. 343.785,37.-
6. Que, conforme al contrato, correspondería el pago de los intereses emergentes a consecuencia del pago de la obligación adeudada, debiendo cuantificar a cuanto ascenderían los mismos.
7. El pago de daños y perjuicios que les correspondiese por el incumplimiento de pago demandado.
Para la entidad demandada:
1.Todo lo contrario, a los puntos de hecho fijados al demandante.
2. Que existieron suspensiones en la ejecución del proyecto, que no fueron aprobados legalmente como estableció el contrato, por lo que no fueron válidos para la ampliación del plazo y no fueron compatibilizados en el plazo de ejecución de la obra.
3. Cual el procedimiento o tratamiento para la compatibilización de días para la suspensión de plazos de obra, según contrato.
4. La mora en la conclusión de la obra por parte del contratista, que incidió en el monto final a pagarse.
5. Porque no se pagó el Certificado de Avance de Obra Nº 3.
6. Que el saldo adeudado corresponde a la suma de Bs.46.837,47, aplicando las multas por retraso.
7. Que la Empresa demandante, no cumplió a cabalidad la ejecución de la obra en lo referente al plazo contractual.
8. Que no se adeuda por intereses.
9. Que no se adeuda por daños y perjuicios.
En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba:
La empresa B&Z Proyectos y Construcciones junto al memorial de demanda, presentó como pruebas:
De cargo:
1) Documental correspondiente a la personería de la empresa “EMPRESA BZ PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES”; consistentes en Copia de cedula de identidad de mi persona Yeny Gaby Zambrana; Certificado de Actualización de Matricula de Comercio registrado actualizada en SEPREC (fojas uno); Certificado de inscripción ante Impuestos Internos, Numero de Identificación Tributaria (NIT);
2) Copia de contrato Administrativo de 17 de junio de 2016.
3) Acta de inicio de obra, de 6 de diciembre de 2016.
4) Contrato Modificatorio Nº 1, de 25 de enero de 2019.
5) Contrato modificatorio Nº 2, de 3 de octubre de 2019.
6) Planilla de Avance de Obra Nº 1, Proyecto “AMPLIACIÓN SISTEMA MICRORIEGO COMUNIDAD SELLA CANDELARIA ZONA CALDERA-TARIJA”.
7) Planilla de Avance de Obra Nº 2, Proyecto “AMPLIACIÓN SISTEMA MICRORIEGO COMUNIDAD SELLA CANDELARIA ZONA CALDERA-TARIJA”.
8) Orden de Cambio Nº 1, más su documental de respaldo.
9) Documental correspondiente a la remisión del CAO Nº 2 y solicitud de desembolso, consistente en un legajo.
10) Acta de Recepción Provisional, de 30 de diciembre de 2020.
11) Oficio de reiteración, por parte de la empresa B&Z Proyectos y Construcciones, informando que el proyecto citado supra, se encuentra concluido; asimismo, solicitando emisión de la certificación de Recepción Definitiva de 2 de julio de 2021.
12) Oficio de reiteración por segunda vez, por parte de la empresa B&Z Proyectos y Construcciones, informando que el proyecto citado supra, se encuentra concluido; asimismo, se solicitó emisión de la certificación de Recepción Definitiva y pago correspondiente a la obligación adeudada de Bs.343.785,37 de 16 de julio de 2021.
13) Planilla de avance de obra Nº 3, Proyecto “AMPLIACIÓN SISTEMA MICRORIEGO COMUNIDAD SELLA CANDELARIA ZONA CALDERA-TARIJA”.
14) Documental correspondiente a la presentación del Certificado de Avance de Obra Nº 3 (PLANILLA DE LIQUIDACIÓN FINAL).
15) Documental correspondiente a la ejecución del proyecto citado supra (un legajo).
A través de escrito de ofrecimiento de prueba de 16 de enero de 2023, la demandante ofreció, prueba testifical, pericial e inspección judicial, las que no fueron producidas por la parte demandante, en el plazo probatorio correspondiente
De descargo
Pruebas presentadas por EMAGUA, a través de memorial de contestación
1) Informe Técnico GT-DTJ-0313-INF/INF/2022 de 15 de noviembre de 2022, (Original)
2) Acta de Inspección de Obra, de 17 de diciembre de 2021, (Copia legalizada)
3) Boleta de Garantía de 12 de septiembre de 2022.
4) Recepción de Obra provisional de 20 de diciembre de 2020.
5) Nota Cite: GT-DTJ-0365EMAGUA/2020, de 22 de diciembre de 2020 (Copia legalizada).
6) Nota de 23 de diciembre de 2020, recepción de obra. (Copia legalizada).
7) Nota de 24 de diciembre de 2020, solicitud de inspección previa para entrega provisional de obra. (Copia legalizada).
8) Informe GT-DT]-0568-INF/2020, de 28 de diciembre de 2020 (Copia legalizada).
9) Acta de Recepción Provisional de Obra (Copia legalizada).
10) Solicitud de inspección y suscripción del Acta de Recepción Definitiva, de 12 de abril de 2021.
11) Nota Interna GT-DTJ-0029-NI/2021, de 7 de abril de 2021 (Copia legalizada).
12) Informe GT-DT)-0087-INF/2021, de 9 de abril de 2021 (Copia legalizada).
13) Nota de 12 de abril de 2021 (Copia legalizada).
Mostrando 99 de 198 parrafos.