SE/0270/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 270

Sucre, 11 de diciembre de 2020

Expediente : 056/2019-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Almacenera Boliviana SA "ALBO SA"

Demandado : Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural

Resolución Impugnada : MDPyEP N° 035/2018 de 7 de diciembre

Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por Almacenera Boliviana SA "ALBO SA", contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 406 a 415, interpuesta por ALMACENERA BOLIVIANA SA, representada legalmente por Fernando Ríos España, impugnando la Resolución Jerárquica MDPYEP N° 035/2018 de 7 de diciembre de 2018, emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, el Auto de Admisión de 14 de marzo de 2019 de fs. 418, la contestación de la entidad demandada de fs. 493 a 501, el memorial de apersonamiento y contestación de la Autoridad de fiscalización de Empresas de fs. 534 a 540, el decreto de Autos de 1 de agosto de 2019 de fs. 530; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos y:

ANTECEDENTES

La Autoridad de Fiscalización de Empresas-AEMP, mediante Nota AEMP/DESP/DTFVCOC/N° 1577/2017 de fecha 26 de junio de 2017, dispuso la fiscalización a la empresa ALMACENERA BOLIVIANA SA (ALBO SA).

La AEM, a través de la Nota de Cargo AEMP/DTFVCOC/NOT/N° 003/2018 de 3 de abril de 2018, notificó a la empresa demandante, los indicios de incumplimiento a la normativa comercial y contable, otorgando un plazo de 10 días hábiles para que presente los descargos a las observaciones detalladas en la mencionada nota.

La empresa ALBO SA, presentó descargos, valorados por la AEMP, emitiendo la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/N0 46/2018 de 17 de mayo, sancionando a la empresa ALBO SA; entre otras, por infracciones a los arts. 15 del Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales y art. 25 y 47 del Código de Comercio (CC), con la multa de UFV 3.600 (TRES MIL SEISIENTAS 00/100 00/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA), y UFV 53.759,14 (CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE 14/100 UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA), respectivamente.

ALBO SA, impugnó mediante recurso de revocatoria la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/N° 46/2018, resuelta mediante Resolución Administrativa RA/AEMP/N° 79/2018 de 23 de julio, RATIFICANDO, las sanciones impuestas.

La empresa ALBO SA, interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa RA/AEMP/N0 79/2018 de 23 de julio, la que fue resuelta por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, instancia que emitió la Resolución Jerárquica MDPYEP N° 035/2018 de 7 de diciembre de 2018, disponiendo CONFIRMAR la Resolución Administrativa RA/AEMP/N0 79/2018 de 23 de julio.

Impugnando esta última resolución ALBO SA, formulando demanda contenciosa administrativa que se resuelve en esta Sentencia.

CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

ALBO SA, argumento que:

Infracción al art. 25 del Código de Comercio

Argumentó que, la resolución sancionatoria nunca configuró o imputó infracción al señalado art. 25 del Código de Comercio (CC), limitándose a atribuirles inobservancia a la Resolución Ministerial (RM); considerando equivocadamente que esta inobservancia se adecúe al art. 15 del Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, aprobada con RA/AEMP/N0 052/2011, aspecto que transgrede el art. 63 de la Ley 2341.

Afirmó que, la AEMP desnaturalizó la tipificación inicial, pretendiendo forzar la tipificación de infracción al art. 25 del CC, de inobservancia al cronograma establecido por Resolución Ministerial MDPyEP/DESPACHO N° 015/2016, que solo puede configurarse a falta de actualización anual de matrícula de comercio y que ALBO SA, cumplió en su actualización anual de la gestión 2015; pero nunca, una falta de actualización de matrícula, que sería configurada si no existiera matricula actualizada a la gestión 2015, hecho que no condice con la verdad material y formal de los hechos, desvirtuada por la propia declaración de la AEMP que observa que la actualización anual, inobservó un cronograma eventual, habiéndose actualizado en el mes de mayo y no en marzo; pero dentro del mismo año, por lo que admite tacita y expresamente que sí hubo actualización anual (el 27.05.2016).

Infracción del art. 47 del Código de Comercio

Alegó que, la sanción impuesta, no cuenta con suficiente motivación de orden legal, se sustentó en una conclusión técnica de orden contable; que señala, que la cuenta a la cual se apropiaron los inmuebles adquiridos "Activos" es incorrecta; sin embargo, ante la consulta de la conducta correcta, vale decir cuál es la cuenta correcta que evidencie que la apropiación de dichos bienes a activos no corresponde, se les negó el derecho de petición; señaló que, la AEMP de manera contradictoria manifestó (Pág. 10 de 18 penúltimo párrafo) "Que resulta necesario precisar que en el presente proceso no se observa o se pone en duda el perfeccionamiento de compra venta de los inmuebles de la sociedad o el perfeccionamiento de su derecho propietario (...)"

"Pág. 13 de 18 "(...) de la revisión de antecedentes, los descargos presentados por el recurrente y resolución impugnada, se evidencia que la empresa ALBO al no tener consolidado el derecho propietario y al no realizar una consignación correcta de estos inmuebles en su contabilidad no estaría cumpliendo lo dispuesto por la norma, por lo que este hecho no refleja una prudente gestión económica".

Al margen de lo contradictorio de ambas manifestaciones, alegó que se incurrió en arbitrariedad absoluta al sentenciar de manera subjetiva que "este hecho" no refleja prudente gestión económica, cuestionando, ¿cuál hecho?. ¿No tener el perfeccionamiento de la venta, del derecho propietario o la consignación correcta?, ¿Qué se debe entender por prudente gestión económica? ¿Cuáles son los principios que exigen una ordenada y prudente gestión económica?.

Según la AEMP constituiría una ordenada y prudente gestión económica que los inmuebles observados sean inscritos debidamente en la partida contable que corresponde.

Sin embargo, la AEMP, señaló: "que la empresa recurrente al haber contabilizado en la partida de "activos" los bienes inmuebles que no se encuentran registrados a su nombre o titularizados, no cumple con los criterios objetivos, ni cumple con la prudente gestión económica" cuestionando, ¿en qué norma legal y expresa respalda dicha apreciación la AEMP?.

La AEMP señaló, que estas cuentas tienen por objeto registrar el movimiento de valores que se hallan en una situación especial. Señaló asimismo, que al darse la situación en que se tengan que utilizar cuentas de orden, la empresa debe utilizar cuentas de orden deudoras, que van con los activos y cuentas de orden acreedoras que van con los pasivos".

Al respecto, en base al asesoramiento de profesional experto en normativa contable, afirmó que representaron ante la instancia jerárquica que es inaceptable lo señalado por la AEMP, que pone como ejemplo el tratamiento contable de mercancías en consignación con la compra de bienes del activo fijo, explicando detalladamente los motivos del errado procedimiento.

Ante esos fundamentos, argumentó que la autoridad competente para resolución de Recurso Jerárquico MDPYEP, de manera inmotivada, se limitó a transcribir los argumentos de rechazo de la AEMP

Afirmo que, del texto original y expreso emitido en Resolución de la AEMP la misma fue categórica al señalar que debieron utilizar cuentas de orden y al usar estas se podrían utilizar; ya sea cuentas de orden deudoras o cuentas de orden acreedoras; sin embargo, la resolución jerárquica tergiversó esta afirmación señalando que, esta constituiría una simple sugerencia y no una imposición, dejando mayor ambigüedad y obscuridad en la cuenta correcta a ser utilizada; aspecto que señaló, transgrede su derecho no solo a defenderse sino a contar con respuesta cabal, exacta y contundente por parte de la entidad fiscalizadora, que se entiende es la que debe hacer la valoración técnica y legal correcta; toda vez que, las sanciones no han sido establecidas en la normativa únicamente para afectar económicamente a los administrados o regulados, sino principalmente para que los mismos encausen sus actuaciones hacia la normativa y accionar que se consideran correctos, mismos que deben tener claridad y contundencia.

Al señalar ambas entidades administrativas recurridas, que no corresponde cuenta de "activos" y evidenciar que; en definitiva, no conocen de la existencia de una cuenta que sea adecuada y correcta para el registro de estos bienes inmuebles adquiridos y pagados; señaló que, no es justo y principalmente; no es legal que, puedan imponer una sanción sobre subjetividades y verdades a medias, cuando a todas luces existe un vació normativo que de no ser clarificado y subsanado por las entidades correspondientes, dejan al administrado en indefensión.

Señaló que, aplicar cuentas de orden transgrede la verdad material que tiene prevalencia en materia administrativa, y causaría desorden en la gestión económica de la empresa, pues no se tratan de bienes recibidos en consignación, existen pagos efectivizados, movimiento económico real y no podrían simplemente imaginar que no existieron esos movimientos y pago reales, porque ya existieron y esas adquisiciones son activos que a la fecha están en proceso de regularizar a nombre de la Aduana Nacional, como consta en los antecedentes.

Inobservancia del derecho de petición

Argumento que las cuentas de orden no aplican a la compra de terrenos o de cualquier activo fijo si se ha pagado efectivamente por ese bien. La diferencia es precisamente que, las cuentas de orden, se aplica para los bienes como el ejemplo que menciona la AEMP, en "consignación"; es decir, la empresa que recibe los bienes o mercaderías, no ha pagado por la recepción hasta su venta, totalmente diferente a las compraventas consolidadas que tienen.

Por lo manifestado, alegaron que no aplica al caso en cuestión el uso de cuentas de orden, en ese mismo sentido, la AEMP no clarificó de manera exacta; cual seria, la cuenta correcta para este tipo de bienes, por lo mismo tampoco tiene argumento sólido para rechazar su registro como "activos", siendo que con prueba suficiente se ha demostrado la compra efectiva de los mismos y su calidad de activos, cualquier otra consideración cae en la misma subjetividad, siendo aplicable en tal caso el principio de favorabilidad de la prueba para el administrado, conforme el art. 88 del DS N°27113.

Transgresión al principio de legalidad y Tipicidad expresa

Argumentó que, los principios de legalidad y tipicidad concordantes con el derecho fundamental de ALBO a la legalidad objetiva, fueron transgredidos por la AEMP, cuando la misma dispone modificar la sanción, señalando en resolución de recurso de revocatoria incumplimiento al art. 25 del CC, cargo que jamás fue señalado en la Resolución de Sanción, referenciando únicamente inobservancia a la Resolución Ministerial MDPYEP/DESPACHO/N0 015.2016, por lo que la modificación arbitraria que se hace sobre el cargo, importa nulidad de las actuaciones administrativas conforme el art. 35 de la Ley 2341 concordante con el art 28 II a), DS N° 27113 y los arts. 116, 119 y 122 de la CPE, Ley N° 2341 en sus arts. 63, 72 principio de legalidad, 73 principio de tipicidad.

Otras transgresiones

Del art. 16 h) de la Ley N° 2341, dado que no existe fundamento y menos motivación en la resolución de recurso de revocatoria y jerárquico, se soslayó pronunciamiento sobre los agravios esgrimidos, con comentarios evasivos en cada caso, que se limita a hacer una simple manifestación de no evidenciar tales agravios.

Del art. 28 inc. e) y 30 de la Ley N° 2341, pues las resoluciones, carecen de fundamento respecto de los agravios denunciados por el recurrente.

Ingresan dentro de los alcances del art. 35 incs. c) y d) de la Ley N° 2341, dado que no se ha resuelto motivadamente los recursos administrativos; por el contrario, se ha modificado uno de los cargos afectando con ello derechos constitucionales del recurrente como el derecho a la defensa y al debido proceso previstos por los arts. 115 y 116 de la CPE, que también acusan de quebrantados.

Se ha violado el art. 78 de la Ley N°2341, al atribuir responsabilidad a la sociedad, sobre temas que no son de responsabilidad o competencia del recurrente, sancionándolo sin fundamento sólido; que hubiera demostrado que, existe incumplimiento claramente atribuible al recurrente, utilizando argumentos de orden contable para aplicar sanciones sin sustento legal suficiente.

Se transgredió el art. 26 inc. e) de la Ley N° 2341; porque quebranta el principio de razonabilidad que deben velar los servidores públicos llamados por Ley a valorar razonablemente las circunstancias de hecho y la norma jurídica aplicable al caso y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido; toda vez que, las autoridades recurridas y funcionarios técnicos, buscan forzadamente aplicar una sanción, sobre una situación que amerita un análisis y valoración de contexto y no limitado a una estrecha y sesgada interpretación, más aun cuando se ha demostrado con amplitud y evidencia que se cumplió con una prudente gestión económica.