SE/0273/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 273/2016.

FECHA: Sucre, 14 de junio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 127/2013.

PROCESO: Contencioso.

PARTES: Asociación Accidental Flores Céspedes Cosnt. SRL. y Asociados contra el Gobierno Autónomo del Departamental de Cochabamba.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 159 a 161, la contestación de fs. 262 a 264, la réplica de fs. 300 a 302, la dúplica de fs. 343 a 347, los antecedentes procesales.

I CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala el apoderado del demandante que el 28 de diciembre de 2011, su mandante suscribió la Minuta de Contrato ASL/SDDPEP/033/2011 con el Gobernador del Departamento de Cochabamba, para la construcción de la Represa Millu Mayu, consistente en una represa de almacenamiento y regulación, construcción de un canal principal de aducción, obras de arte, pasos de camino, reparticiones y compuertas de distribución, ubicado en el Municipio de Mizque del Departamento de Cochabamba, con sujeción a las condiciones estipuladas en el contrato y los documentos que formaban parte del instrumento legal.

Sin embargo, su mandante no pudo concretar lo establecido en la cláusula tercera del referido contrato por razones arbitrarias y estrictamente unilaterales determinadas por la entidad demandada, dando lugar a la oposición entre el interés privado de su mandante y el interés público de la entidad demandada, toda vez que se cometieron irregularidades incumpliendo las normas del propio contrato, así como el DS Nº 0181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, irregularidad que dejó a su mandante en estado de indefensión.

En tal sentido, denunció la incorrecta resolución del contrato, dispuesta por la entidad demandada, violando las reglas de aplicación sobre la resolución prevista en el contrato, dando lugar arbitrariamente a la resolución del mismo, sin tomar en cuenta los trabajos ya efectuados en la obra.

Al respecto sostuvo que, la cláusula vigésima primera sobre terminación del contrato, es clara en cuanto a las reglas aplicables a su resolución y las causales que motivan la misma; como, dar aviso mediante carta notariada a la otra parte de la intención de resolver el contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce; si dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación, se enmendara las fallas, se normalizará el desarrollo de los trabajos y el aviso de intención de resolución será retirado, caso contrario, si al vencimiento del término de los 15 días no existe respuesta, el proceso de resolución continuará, a cuyo fin, quien haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se hizo efectiva.

En el caso presente, la entidad demandada, por determinación arbitraria, no cumplió con dichas estipulaciones; aclarando que mediante oficio de 20 de agosto de 2012, dio respuesta a la solicitud de intención de resolución de contrato, la cual no fue contestada por la Gobernación de Cochabamba, ni tampoco se hizo entrega de ninguna carta notariada haciendo conocer la resolución del contrato, incumpliendo así la disposición del punto 21.4 del contrato; siendo además que la empresa a la que representa su mandante, efectuó trabajos en la obra, procediéndose por ello al pago de la Planilla Nº 1 que asciende a la suma de Bs. 428.655, quedando pendientes de pago las planillas Nº 2 y 3, además de haberse realizado otros trabajos sobre precio de materiales y obras de materia de transición, roca de relleno para represas, anclajes plinto, hormigón simple y apertura de camino, cuyos costos de ejecución no fueron reconocidos por la entidad demandada, lo que generó perjuicios de carácter económico.

Señaló que, la incorrecta determinación de resolución de contrato, dio lugar a la incorrecta ejecución de la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Contrato Nº 65052187 por la suma de Bs. 484.776,00.

Ejecución que fue efectuada a petición de la entidad demandada, causando daños económicos a la empresa que representa, toda vez que en la solicitud de ejecución de la mencionada póliza, se pide la suma antes mencionada, sin detallar correctamente qué conceptos cubría dicha póliza de seguro, imprecisión que dio lugar a que luego de su cobro, por doble partida, en el Informe Técnico de Supervisión de 9 de octubre de 2012, se responsabilice nuevamente a su mandante por aspectos que debía cubrir la póliza de cumplimiento de contrato, por previsión del art. 21 inc. b) del DS. Nº 181 de 28 de junio de 2009 y cláusula séptima del contrato, hechos que dan lugar al resarcimiento del daño causado por la entidad demandada, por determinación del art. 984 del Código Civil.

Manifestó que, ante la petición de conciliación de saldos en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, la entidad demandada hizo conocer la respuesta de 28 de enero de 2013 GC/DESP/0179/2013, de negativa a la conciliación de saldos, conociendo en ese momento el Informe Técnico de Supervisión de 9 de octubre de 2012 elaborado por el Gerente de Supervisión, dirigido al Fiscal de Obras, en el que se hizo responsable a su mandante por supuestos daños al proyecto, los mismos que en el caso consentido pero no admitido, deberían ser cubiertos por la ejecución de la Póliza de Cumplimiento de Contrato.

Al respecto reiteró que a su mandante se lo hace responsable por posibles daños al proyecto, como por la excavación de sedimentos, por ampliación de pantalla y construcción de hormigón entre otros, datos que fueron incluidos en el aludido informe luego de haber ejecutado la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Contrato, duplicando la responsabilidad por el supuesto incumplimiento del contrato, ya resarcido con la ejecución de la póliza, y pretendiendo nuevamente hacerle cargo por otros conceptos que constituyen el incumplimiento del contrato, aspectos que también causan daño económico a la empresa y que a su criterio, deben ser resarcidos por la entidad demandada, de acuerdo a lo previsto en el art. 344 del Código Civil.

Indicó que, en cumplimiento de las disposiciones contractuales, debe procederse a la conciliación de saldos, mientras ello no ocurra, se hace imposible proceder a la ejecución de la Póliza de Correcta Inversión de Anticipo.

En este sentido señaló que, la negativa a una conciliación de saldos por parte de la Gobernación de Cochabamba, niega el derecho al trabajo y al empleo, reconocido en el art. 46 de la Constitución Política del Estado, al no haber reconocido el monto de dinero correspondiente a las Planillas de avance de obras Nº 2 y 3 y otros trabajos efectuados en la obra, sin haber reconocido ni pagado en su oportunidad, debido a que en esas planillas, ya existen sumas de dinero destinadas al descuento por concepto de anticipo, en cumplimiento de lo establecido en el art. 21 inc. c) del DS. Nº 181, toda vez que la póliza de correcta inversión de anticipo, tiene por objeto, garantizar la devolución del monto entregado al proponente por concepto de anticipo inicial, para lo cual debe procederse, con carácter previo, al reconocimiento y pago de las Planillas de avance de obras Nº 2 y 3 y de los trabajos efectuados y procederse al descuento de un porcentaje para la devolución del anticipo. Sin embargo, la parte demandada pretende ejecutar la póliza de correcta inversión de anticipo, sin haber procedido antes a la conciliación de saldos y reconocerse los trabajos ya efectuados; aspectos, desde su perspectiva, son incorrectos e injustos que dan lugar a la oposición entre el interés privado de su mandante y el interés público de la entidad demandada.

I.2. Petitorio.

Pide el cumplimiento del contrato, el pago por los trabajos ya realizados, pago de planillas de avance de obras, la restitución del monto por la incorrecta ejecución de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato, la devolución del monto de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato, más daños y perjuicios a averiguarse en ejecución de sentencia.

II. De la contestación a la demanda.

La entidad demandada respecto a la naturaleza del contrato señala que el demandante en su demanda pide el cumplimiento del Contrato Administrativo ASL/SDDPEP/033/2011, el pago de trabajos ya realizados, pago de planillas de avance de obras, la restitución del monto por la incorrecta ejecución de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato, la devolución del monto de la póliza de correcta inversión de anticipo, además de daños y perjuicios a averiguarse en ejecución de sentencia, sin tomar en cuenta que el proceso contencioso no es fruto de una resolución administrativa que afecte a un administrado, pues la acción motivo de la litis se basa en un Contrato Administrativo que establece sus reglas y procedimientos desde su inicio hasta su conclusión, mismas que deben ser cumplidas por las partes; sin embargo, el contrato administrativo motivo del proceso, es un contrato de adhesión elaborado sobre el modelo aprobado y autorizado por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, como Órgano Rector, para uso obligatorio de todas las instituciones del sector público, por lo que, en los casos de resolución por incumplimiento imputable al contratista, antes del conocimiento del Juez Coactivo Fiscal, el caso debe ser necesariamente sometido a un examen y evaluación por parte de la Unidad de Auditoría Interna de la entidad o de la Contraloría General del Estado, conforme al inc. a) del art. 43 de la Ley Nº 1178 que dispone que el dictamen del Contralor General de la República y los informes de auditoría interna, constituyen prueba pre constituida para la acción legal que corresponda, que dará lugar a la apertura de la competencia del Juez Coactivo Fiscal, tal como establece la cláusula vigésima segunda del contrato de controversia; por lo que la presente demanda no correspondía ser admitida, porque este Tribunal no es la autoridad jurisdiccional llamada por ley para conocer procesos en base a contratos administrativos afectados por incumplimiento de contrato imputable al contratista, razón por la que debe ser considerado el art. 122 de la C.P.E.

Alega que el Contrato ASL/SDDPEP/033/2011, es un contrato administrativo sujeto a la Ley Nº 1178, con estricta sujeción a las condiciones y características técnicas establecidas en el contrato y las especificaciones técnicas del Documento Base de Contrataciones y la propuesta por la empresa demandante; por lo que, ante el incumplimiento del mencionado contrato por parte de la empresa demandante, la Gobernación de Cochabamba en aplicación de lo previsto en la cláusula vigésima primera, punto 21.2.1, respecto a la resolución del contrato por la entidad, por causales atribuibles al contratista, resolvió el contrato en razón a subsistir la causal de incumplimiento imputable a la Asociación Accidental Flores Céspedes Cosnt. SRL. y Asociados, misma que busca únicamente obstaculizar el cobro de la Póliza de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo, pretendiendo abrir una competencia que sustituya al procedimiento establecido en el contrato en cuestión.

3.- Reitera que el Tribunal Supremo de Justicia, carece de competencia legal para conocer y tramitar la controversia planteada en la demanda, en virtud de que se trata de un contrato administrativo de provisión de bienes y obras por terceros, regulado por ley especial y con procedimiento diferente a los contratos de naturaleza civil y comercial, tal cual señala la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamental y lo establecido en la cláusula décima segunda del contrato y que fue concluido de manera extraordinaria por efecto del incumplimiento de contrato por razones imputables al contratista, que generaron perjuicios al Estado al no haber sido concluida la obra encomendada.

Señala además que, otra limitante al ejercicio de la competencia del Tribunal Supremo, es que este proceso no es producto de un proceso administrativo basado en el procedimiento administrativo o reglamentos internos de la Gobernación, sino que, ha sido iniciado en base a un contrato administrativo que se encuentra regido por sus propias cláusulas y su procesamiento debe ser de acuerdo al art. 47 de la citada Ley Nº 1178, lo contrario sería desconocer el mismo contrato administrativo.

Refiere que la demanda contenciosa interpuesta por la empresa demandante, parece ser un proceso ordinario de hecho y no a un proceso contencioso administrativo que debe tener las características de un proceso ordinario de derecho, pues en un proceso administrativo contencioso, se debe impugnar en derecho el acto administrativo que lesiona o atenta un derecho del privado, en el caso de la presente demanda, el demandante no señala que acto administrativo afecta sus derechos para que el Tribunal tutele o ampare, dejando sin efecto o anulando ese acto administrativo, señalando finalmente que la Sala Plena del tribunal Supremo de Justica, solo puede conocer la causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 10-I de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; siendo que en el caso presente, el contrato de controversia, es un contrato administrativo suscrito por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba en base a la Ley 1178 y al DS. 0181, fundamento legal que determina la incompetencia del Tribunal Supremo de Justicia.

II. 1. Petitorio

Solicita declarar improbada la demanda y/o inhibirse del conocimiento de la causa.

III. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se genera en el hecho de establecer la legalidad o ilegalidad de la resolución del contrato suscrito entre la Empresa Asociación Accidental Flores Céspedes Const. SRL y Asociados y el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y la consiguiente ejecución de la boleta de garantía otorgada por la parte actora a éste, con la finalidad de garantizar el cumplimiento del contrato suscrito para la construcción de la represa Millu Mayu.

Otro tema de controversia es establecer si el Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para conocer y tramitar la presente causa.

IV. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.