Texto del fallo
SALA PLENA
SENTENCIA: 274/2015.
FECHA: Sucre, 25 de junio de 2015.
EXPEDIENTE Nº: 545/2011.
PROCESO : Contencioso.
PARTES: Servicio de Impuestos Nacionales contra el Banco Mercantil Santa Cruz S.A.
MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.
Pronunciada dentro el proceso contencioso, interpuesto por Servicio de Impuestos Nacionales contra el Banco Mercantil S.A. (actualmente Banco Mercantil Santa Cruz S.A.)
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fs. 119 a 126, complementada a fs. 133, interpuesta contra el Banco Mercantil Santa Cruz S.A.; respuesta de fs. 303 a 316 y demás antecedentes.
CONSIDERANDO I. Que el representante legal del Servicio de Impuestos Nacionales describe los siguientes antecedentes:
1. Desde la Reforma Tributaria de 1986, el régimen tributario boliviano se rige por un nuevo sistema de pago de los tributos a través de declaraciones juradas liquidadas por los propios contribuyentes, presentadas al Sistema Bancario para cancelar los importes que correspondan (auto declaraciones juradas). Este régimen tributario en lo que concierne al pago en el sistema financiero fue reglamentado por el D.S. Nº 24596 de 6 de mayo de 1997, y la Resolución Ministerial Nº 783 de 10 de junio de 1999, emitida por el Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Economía y Finanzas Públicas), que regulan el proceso de recaudación.
2. Con este antecedente, explica que el 1 de diciembre de 1999, el SIN suscribió un contrato con el Banco Mercantil S.A. (ahora Banco Mercantil Santa Cruz S.A.), de prestación de servicios (C.ASES 91/99) por tres años de vigencia. (del 1/10/1999 a 29/08/2002). Documento que cursa de fs. 41 a 50.
3. A través de siete documentos bilaterales, se amplió la vigencia de este contrato, hasta el 31 de diciembre de 2004, vale decir que el contrato de prestación de servicios tuvo una vigencia efectiva del 1 de octubre de 1999 al 31 de diciembre de 2004.
4. El referido contrato C.ASES 91/99, establecía obligaciones para el contratante y contratado, este último debía recaudar tributos para el Estado. Si él incumplía sus obligaciones, era pasible a la imposición de multas estipuladas en los artículos 30 al 36 de la Resolución Ministerial Nº 783. A su vez el contratante debía cancelar una comisión por el servicio prestado a la parte contraria.
5. La cláusula vigésima segunda del contrato, en su inc. c), establece: “El presente contrato quedará resuelto con el simple vencimiento del plazo si no se procede a la renovación”. En el caso presente, éste contrato, al no haberse renovado se habría resuelto el 31 de diciembre de 2004.
6. La entidad actora asume que se llegó a resolver el contrato por cumplimiento de plazo, consiguientemente correspondía activar lo previsto por el art. 47 de la R.M. Nº 783, referente a la conciliación de adeudos que determina: “...si de la liquidación resultare que la entidad financiera continúa adeudando, el SNII deberá ejecutar las garantías que falten y en caso de ser insuficientes, perseguir todos los bienes habidos y por haber del deudor para la satisfacción total de la obligación”.
7. La entidad contratante Servicio Nacional de Impuestos Internos, actual Servicio de Impuestos Nacionales, advertido del incumplimiento de varias obligaciones que habría cometido la parte contratada y amparado en la normativa legal antes transcrita “inició proceso de conciliación de montos de multas y bonificaciones, aspectos que fueron comunicados al representante del Banco Mercantil Santa Cruz S.A. (Lic. José Peñaranda, con C.I.Nº 2238596-LP, cuya acta cursa de fs. 68 a 71), de 27 de diciembre de 2004.
8. El resultado preliminar, emergente de la revisión de cada una de las infracciones (multas), llegó a cuantificar en Bs. 195.209,22; monto que se comunicó al contratado, el 10 de febrero de 2006, éste a través del Cite SSI/044/2006, pidió 6 meses, luego por cite 140/2006 de 5 de julio, solicitó 15 meses de plazo para presentar descargos, plazo que debía computarse a partir del 1ro de julio de 2006.
9. El Banco Mercantil Santa Cruz S.A., -según lo manifestado por la entidad actora- presentó sus respectivos descargos concluyendo el proceso de conciliación en abril de 2007, determinándose que las multas ascendían a Bs. 2.754.612,12.
Con estos antecedentes, el SIN interpuso demanda contenciosa contra el Banco Mercantil Santa Cruz S.A., demandando el no cumplimiento de la R.M. Nº 783/99 y consiguiente pago de multas, conforme lo previsto en el capítulo VII del art. 30, 31, 32, 34, 35 y 36 de la referida norma legal, cuyo detalle es el siguiente:
1) MULTA Nº 8. A consecuencia del incumplimiento del contratado, en relación a lo previsto en el art. 30 de la Resolución Ministerial Nº 783/99 de acuerdo a los reportes originales extraídos en la base de datos de la Cooperativa del Sistema Integrado de Recaudación para la administración tributaria –SIRAT II- del SIN, el detalle de multas asciende a:
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TOTAL
Bs. 679.778,02 Bs.1.492.233,07 Bs.82.235,79 Bs.196,79 Bs.6.275,24 Bs.3.521,06 Bs.
2.264.249,97
Rte.DBC-SIRAT, cursantes Anexo 1; Fs. 1 a 117 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 2; Fs. 229 a 326 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 6; Fs. 1211 a 1261 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 9; Fs. 2194 a 2208 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 17; Fs. 4457 a 4525 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 19; Fs.5352 a 5444
2) MULTA Nº 2. En mérito a que el contratado habría incumplido la presentación de la información primaria, correspondiente a la recaudación tributaria dentro del plazo establecido, para cada clase de sucursales, se asume que conforme el art. 31 de la RM Nº 783/99, el detalle de multas asciende a:
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TOTAL
Bs. 0.00 Bs.11.856,69 Bs.7.438,28 Bs.617.61 Bs.608,60 Bs.632.20 Bs.21.153,38
Rte.DBC-SIRAT, cursantes Anexo 2; Fs. 118 a 135. Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 6; Fs. 157 a 174 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 9; Fs. 2174 a 2179 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 12; Fs. 2876 a 2939 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 19; Fs.5137 a 5142
3) MULTA Nº 10. Toda vez que la entidad contratada –según manifiesta la parte actora- llegó a incumplir con “enviar a la oficina nacional del SIN la información primaria de todos los formularios recibidos en sus sucursales en los plazos establecidos”, conforme lo previsto por el art. 32 de la RM Nº 783/99, el detalle de multas sería el siguiente:
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TOTAL
Bs. 0.00 Bs.18.210,97 Bs.21.172,48 Bs.16.453,84 Bs.15.853,42 Bs.12.285,75 Bs.83.976,46
Rte.DBC-SIRAT, cursantes Anexos 3, 4 y 5; Fs. 327 a 1156. Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 7 y 8; Fs. 1262 a 2173 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 9,10 y 11; Fs. 2209 a 2875 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 17 y 15; Fs. 4526 a 5136 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 20 y 21; Fs.5445 a 5912
4) MULTA Nº 4. El SIN a través de su memorial de demanda, asume que el contratado habría incumplido con otra obligación, misma que tuvo como consecuencia aplicar el art. 33 de la RM Nº 783/99, que sumados por varias gestiones daban por resultado lo siguiente:
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TOTAL
Bs. 0.00 Bs.23.418,81 Bs.3.141,98 Bs.279.20 Bs.68.544,24 Bs.157,60 Bs.95.541,83
Rte.DBC-SIRAT, cursantes Anexo 2; Fs. 136 a 164. Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 6; Fs. 1175 a 189 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 9; Fs. 2180 a 2183 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 12; Fs. 2940 a 2957 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 19; Fs.5143 a 5146
5) MULTA Nº 17. El contratado –según el SIN- tiene la obligación de transcribir toda la información de las declaraciones juradas y boletas de pago en forma completa y sin modificar u omitir ningún dato, si no lo hiciere de esta forma incurrirá en una infracción que sería multada, conforme lo previsto por el art. 34 de la RM Nº 783/99 de la siguiente manera:
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TOTAL
Bs. 0.00 Bs.4.706,01 Bs.10.292,19 6.892,29 Bs.8.235,29 Bs.41.589,88 Bs.71.715,66
Rte.DBC-SIRAT, cursantes Anexos 22 y 23; Fs. 5964 a 6491. Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 24, 25, 26 y 27; Fs. 6491 a 7845 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 28,29 y 30; Fs. 7845 a 8678 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 31,32 y 33; Fs. 8678 a 9590 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos, 34,35,36,37,38,39,40,41,42,43,44,45,46,47 y 48; Fs.9590 a 14999
6) MULTA Nº 6. Manifiesta el actor que Banco Mercantil Santa Cruz S.A., tenía la obligación de presentar los documentos físicos a la oficina nacional del SIN, en el plazo establecido para cada tipo de sucursal, al no haberlo hecho, se le impuso la multa prevista en el art. 35 de la RM Nº 783/99 de la siguiente manera:
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TOTAL
Bs. 0.00 Bs.101.337,23 Bs.14.169,73 Bs.6.466,57 Bs.94.925,11 Bs.772,18 Bs. 217.670,82
Rte.DBC-SIRAT, cursantes Anexo 2; Fs. 165 a 228. Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 6; Fs. 1190 a 1210 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 9; Fs. 2187 a 2193 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexos 12,13,14,15 y 16; Fs. 2958 a 4456 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 19; Fs.5150 a 5351
7) MULTA Nº 5. Sostiene el actor que el contratado ante el incumplimiento de determinadas obligaciones, se hizo pasible a que se le deba multar conforme lo previsto en el art. 36 de la RM Nº 783/99, en virtud del siguiente detalle:
1999 2000 2001 2002 2003 2004 TOTAL
Bs. 0.00 Bs.0.00 Bs.0.00 Bs.145,60 Bs. 0,00 Bs.158,40 Bs. 304,00
Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 9; Fs. 2184 a 2186 Rte DBC-SIRAT, cursantes Anexo 19; Fs.5147 a 5149
CONCLUSIÓN: La sumatoria de todos los montos citados, hacen que el Banco Mercantil Santa Cruz S.A., adeudaría por concepto de multa al SIN Bs. 2.754.612,12 (dos millones setecientos cincuenta y cuatro mil seiscientos doce 12/100 bolivianos) por incumplimiento de los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783 de 10 de junio de 1999, cuyo detalle (resumen) es el siguiente:
DESCRIPCIÓN DE LA MULTA IMPORTE (Bs.)
1. Mora en la acreditación de la recaudación. 2.264.249,97
2.Mora en la presentación de la información primaria en medio magnético 21.153,38
3.Completitud de datos primarios con respecto a datos finales 83.976,46
4.Mora en la presentación de la información definitiva 95.541,83
5.Calidad de información transcrita por las Entidades Financieras 71.717,66
6. Mora en la presentación de la información documental 217.670,82
7.Complejidad en la entrega de documentos físicos 304
Total Bs. 2.754.612,12
La entidad actora explicó que el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. por “CITE:VPOyA/C/0297/2010 de 6 de diciembre, habría declarado por escrito que no quiere, ni pretende cumplir su obligación, por lo que la constitución en mora tiene efecto sin intimación o requerimiento, de acuerdo al art. 341 del C.C., cursantes a fs. 115 a 117”.
Con estos antecedentes el SIN en la vía contenciosa demandó el cumplimiento de la obligación de pago de las multas que ascienden a la suma de Bs. 2.754.612,12 más el resarcimiento de daños y perjuicios a determinarse en ejecución de sentencia, con costas y demás formalidades de ley.
Subsanada la demanda a fs. 133, por resolución de fs. 135 se admite la misma en todo cuanto hubiere lugar en derecho.
CONSIDERANDO II. Por escrito de fs. 303 a 316, el representante legal de Banco Mercantil Santa Cruz S.A., se apersona, pide nulidad de obrados, contesta negativamente, plantea excepciones perentorias, interpone reconvención e incidente de acción concreta de Inconstucionalidad; actuados, estos que precisamos a continuación:
1. Nulidad de incidente, de previo y especial pronunciamiento. De una revisión del expediente se advierte que la Autoridad Judicial, a través del decreto de fs. 131, observa la demanda contenciosa, otorgando un plazo de 5 días al SIN para que subsane la misma, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada, conforme lo previsto en los arts. 333 y 776 del Código de Procedimiento Civil.
La entidad actora subsanó esta observación por memorial de fs. 133. Este es el acto procesal que observa el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. y explica “que el referido memorial no fue dirigido al Tribunal, sino al Ministro de la Corte Suprema de Justicia el Dr. Teófilo Tarquino Mujica, contraviniendo lo previsto por el art. 92.II del CPC.”.
El Dr. Teófilo Tarquino Mujica no es el Tribunal, consiguientemente, desde el punto de vista legal, no correspondía admitir el referido memorial de fs. 133 y vta., lo que implica que no se llegó a subsanar legal y correctamente la demanda contenciosa, pidiendo que se anule obrados hasta la providencia de admisión y al no haberse cumplido –en este caso- la conminatoria judicial, corresponde aplicar lo previsto en el art. 333 del CPC, es decir que la demanda se la debe tener por no presentada.
2. Interpone excepciones perentorias.
Como mecanismos legítimos de defensa, la parte demandada, interpuso dos excepciones perentorias, la primera referida a la prescripción de lo adeudado:
El excepcionista, manifiesta que el contrato de prestación de servicios C.ASES 91/99 es un contrato de naturaleza administrativa y de acuerdo a la cláusula cuarta, se estableció que la normativa aplicable al mismo sería: a) la Resolución Ministerial Nº 783/99, b) el Pliego de condiciones y c) el Código Civil.
A su vez la Resolución Suprema Nº 216145, referente a las normas básicas de Contratación de Bienes y Servicios vigente en el momento de la suscripción del contrato, establece en su art. 75, la aplicabilidad del Código Civil. La cláusula 13ra del mentado contrato excluye la aplicación del Código Tributario a tiempo de interpretar el alcance de este contrato.
Establecida la normativa aplicable para el contrato administrativo C.ASES 91/99, a la luz de la Teoría General de las Obligaciones, existe una diferencia entre las obligaciones principales y las obligaciones accesorias. La principal radica en que el Banco Mercantil S.A., adquiere una obligación de prestación de servicios de recaudación de tributos fiscales y la accesoria –tal como lo establece la cláusula 13ra- se traduce en multas por supuestos incumplimientos, obligaciones que en cuanto al régimen legal para su extinción, es diferente al régimen establecido por las obligaciones principales en el marco de la normativa civil aplicable.
A criterio del excepcionista, el art. 532 del CC es el que debe regular la extinción por prescripción de las multas administrativas, consiguientemente los arts. 1507 y 1508 del CC se los debe interpretar a través de tres criterios, el exegético, teleológico y sistemático.
La consecuencia lógica –sostiene el excepcionista- de estos criterios es que en aplicación del art. 1508. I del CC, las multas plasmadas en la cláusula décimo tercera del contrato C.ASES 91/99, al ser obligaciones accesorias, inequívocamente podían ser exigidas por el contratante en el plazo razonable de tres años, en el caso concreto el SIN comunicó al contratado por escrito las siete multas, el 9 de noviembre de 2007 y recién el 25 de noviembre de 2010, mediante notario de fe pública, “supuestamente constituyó en mora al contratado”.
Manifiesta el excepcionista: “…desde el 9 de noviembre de 2007, hasta el 9 de noviembre de 2010, transcurrieron tres años, sin que el presunto acreedor, hubiese exigido el cobro de las ilegales multas”.
En cuanto al régimen de prescripción de las obligaciones con el Estado, -sostiene el excepcionista- “...aunque, las multas que se pretenden cobrar no son deudas causadas por daños económicos, no atentan contra el patrimonio del Estado ni le causan grave daño económico al Estado, es menester señalar lo siguiente: Si bien el artículo 324 de la Constitución, establece la imprescriptibilidad de las deudas por daño económico, es imperativo realizar una interpretación de esta disposición a la luz de otras disposiciones establecidas en la Constitución”.
Bajo el principio de “unidad constitucional”, el art. 324 de la CPE –dice- no se lo puede interpretar de manera aislada, sino a la luz de los arts. 13. IV, 256 y 410 de la misma CPE. En esa lógica, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8 núm.1 que señala: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con todas las debidas garantías y dentro de un plazo razonable…”, conforme el principio de interpretación extensiva de los derechos humanos y el de favorabilidad, prevista en el art. 29 inc. c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969), opone excepción perentoria de prescripción, pidiendo que este tribunal declare extinguida las supuestas multas invocadas por la parte actora.
La segunda excepción refiere a la falta de mérito y derecho en la pretensión de cobro de multas. La parte demandada, fundamenta la misma indicando: “Precisamente porque la resolución hace al contrato fallido, la ley en caso de darse este modo extintivo, prevé la sanción correspondiente que se traduce en el incumplimiento, de manera que es la resolución la llave para ese resarcimiento que las partes pueden establecer en multas pecuniarias, pero de ninguna manera cuando el contrato se ha extinguido por cumplimiento del plazo que no es lo mismo, ni es equivalente, menos se asimila a una resolución.”
La interpretación que se pretende dar a la cláusula vigésima segunda, en su inc. c) –en el caso de autos- es errónea, consiguientemente, si el contrato técnicamente no se resolvió, no es coherente pretender aplicar lo previsto en el art. 47 de la citada Resolución Ministerial, por no haberse dado en ningún momento resolución del contrato sino simplemente extinción del mismo por haber vencido el plazo convenido. Con estos argumentos, opone excepción perentoria de falta de derecho y mérito como para exigir las multas tipificadas y cuantificadas unilateralmente, toda vez que si el contrato se hubiere extinguido por resolución debe probarse previamente esta resolución conforme a las causales previstas en el referido contrato; en suma, no habiendo resolución, no hay resarcimiento menos multas y peor aún, la pretendida aplicación del art. 47 de la RM Nº 783/99, que es otro de los fundamentos de la demanda.
3. Contesta negativamente a la demanda contenciosa. De manera simultánea a las dos excepciones perentorias, la parte demandada contestó negativamente a la demanda contenciosa, manifestando:
a) Que de una interpretación cabal del contrato de prestación y en concordancia con lo previsto en el CC (art. 454), se concluye que el referido documento no se llegó a resolver, por consiguiente, no es lógico que se pretenda hacer efectiva una multa que necesariamente se activa ante la resolución de un contrato y no ante su cumplimiento, como confiesa la parte actora.
b) En su contestación identifica una “inexigibilidad de las multas pretendidas por deficiencias técnicas en el software proporcionado por el SNII”¸ lo fundamenta en virtud a que según la entidad demandada, de acuerdo al art. 339 del C.C. la obligación pactada se torna inexigible, cuando quien inicialmente se encuentre obligado a una prestación determinada, pruebe que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a la imposibilidad de ejecutar la prestación, por una causa que no le es imputable. En la especie el SIN incumplió sus obligaciones en cuanto a la provisión de un software apto y eficiente para la prestación del servicio.
Dicho software, en mérito a la naturaleza de la prestación de servicios pactada, se considera como un sistema central de cuyo funcionamiento dependen los demás subsistemas para el cumplimiento cabal de las obligaciones asumidas con el contratado, consecuentemente si aquel software fue deficiente, cualquier incumplimiento en los plazos pactados contractualmente, como lógica consecuencia, obedece a dicha deficiencia, no debiendo ser atribuido al contratado en estricta aplicación del art. 339 del CC.
Es necesario acudir a la cláusula sexta del contrato de prestación de servicios y a los artículos 11 y 13 de la R.M.Nº 783/99, que deja constancia que fue el propio SIN quien proporcionó los módulos informáticos para realizar las operaciones de recepción de Formularios de Impuestos, Trámite de Pagos, Impresión de Referendo, Validación de la Información Básica, Entrega al Contribuyente de los Formularios, Generación de Resúmenes de Recaudación, Ordenes de Transferencia, etc. y todas las otras actividades de carácter operativo a los fines de la realización del objeto del contrato.
Como prueba contundente de la existencia de los problemas operativos del referido sistema que proporciono el SIN a los Bancos y de la imposibilidad de cobrar multas por razones atribuibles exclusivamente a deficiencias del software, cursa la carta CITE 502/99 de 26 de octubre de 1999, que en nombre de las entidades bancarias que se adjudicaron el servicio de cobro de tributos envió ASOBAN al entonces Director General del SIN, que mereció respuesta mediante CITE 218/99 de 9 de noviembre de 1999, nota que establece la imposibilidad de cobrar multas por mora en la acreditación de la recaudación, debido a los problemas operativos del sistema de recaudación que proporcionó a los Bancos.
Seguidamente el demandado de manera específica en relación a la multa 8, indica: “…el SNII adoptó la siguiente solución: “Las demoras en la acreditación serán consideradas a través de los procedimientos de descargo siempre y cuando el dinero haya sido transferido a la cuenta de recaudaciones tributarias que tiene cada entidad financiera en el Banco Central de Bolivia”.
En el caso de autos, el contratado cumplió con la obligación de mantener permanentemente fondos en la indicada cuenta de recaudaciones tributarias en el Banco Central de Bolivia. La deficiencia del referido software era tal que ni el propio SIN podía verificar el importe total de las recaudaciones efectuadas en el día, así mismo en el hecho de que la demanda en el resumen final respecto a la multa 8, refleja importes por gestión (1999 al 2004) no obstante que el art. 30 de la RM señala que la mora por segunda vez en la transferencia de tributos a las cuentas fiscales, implicaba que dentro el plazo de 90 días corridos a partir de la última vez, podía dar lugar a la suspensión definitiva del servicio de recaudación a la entidad morosa y a la resolución del contrato de forma tácita y simple o la aplicación de una multa económica adicional, este aspecto nunca ocurrió. El demandado ofrece en calidad de prueba, distintas cartas de reclamación sobre errores generados en la aplicación de aquellos sistemas, que cursan en el anexo 4.
c) A tiempo de responder, se refiere al resarcimiento de daños y perjuicios, y señala que esta pretensión de la parte actora no es viable en virtud a que este resarcimiento emerge de un incumplimiento del contrato, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, por lo que no son aplicable los arts. 339 a 344 del CC.
4. Interpone demanda reconvencional.
Amparado en el art. 348 del CPC, en la vía reconvencional Banco Mercantil Santa Cruz S.A. demanda la nulidad parcial del contrato de prestación de servicios C.ASES 91/99, más concretamente la nulidad por ilicitud de la causa, de la cláusula décima segunda (Mora en el cumplimiento de las obligaciones), que establece por una parte la aceptación de los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783/99 y de otra el cálculo casuista del siguiente modo: a) La suma de 7 centavos de dólar americano para la multa establecida en el art. 31 de la RM Nº 783/99; b) en 5 centavos para la multa prevista en el art. 33 y c) 7 centavos para la multa señalada en el art. 35; de la cláusula décima tercera (Multas adicionales y para auditorias), referida a las multas adicionales previstas en dicha Resolución Ministerial e igualmente la cláusula vigésima segunda (del Plazo) en su inc. c) porque establece una forma de resolución no permitida por la naturaleza jurídica de ésta ni por la ley.
La causal de nulidad se fundamenta en el art. 549 num. 3), por ser contrarios a lo previsto en los arts. 532, 534 y 454 del CC. El demandado reconvencionista, también menciona la cláusula vigésima segunda (del plazo), porque establecería una forma de resolución no permitida por la naturaleza jurídica de dicho contrato y tampoco por la Ley.
También demanda a través de esta su acción reconvencional la nulidad de los actos jurídicos relativos a la reunión de conciliación de 27 de diciembre de 2004, amparado en la causal 4ta del art. 549 del CC, o sea por error esencial en la naturaleza de dichos actos jurídicos y sobre el objeto de los mismos, en virtud a que los personeros del Banco al establecer saldos o conciliación de montos de multas, incurrieron en error esencial bajo el falso concepto introducido por el SIN. Es indudable que dichas reuniones de conciliación constituyen actos jurídicos y por tanto son anulables o nulos por las causas establecidas en la Ley. El Banco, inducido por el SIN, actuó bajo error de creer que el contrato C.ASES 91/99 estaba resuelto, siendo así que jamás se dio esa forma de extinción, sino que dicho contrato feneció o extinguió por el cumplimiento del plazo. No solamente concurre dicho error esencial, sino también el motivo ilícito previsto en el art. 490 del CC para su nulidad, por cuanto el motivo que determinó la voluntad del Banco Mercantil S.A. de conciliar e igualmente del SIN, es contrario al orden público, haciendo uso impertinente e indebido del art. 47 de la RM Nº 783/99, se atentó contra la figura jurídica de la resolución de un contrato, acto que vulnera el orden público.
Con estos términos pide se admita la demanda reconvencional y se declare probada la misma.
5. Interpone acción concreta de inconstitucionalidad. Con los argumentos expuestos en este su escrito, la parte demandada, asume que las sanciones contenidas en los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783/99 de 10 de junio de 1999, serían contrarias a la CPE.
CONSIDERANDO III. Previo a resolver la causa en cuestión, por la cantidad de pretensiones conjuntas que se tramitaron dentro la presente causa, consideramos pertinente realizar la siguiente relación de actividades procesales:
5.1. En relación al incidente de nulidad de previo y especial pronunciamiento. Recordar que la entidad demandada, a tiempo de responder a la demanda, por escrito de fs. 303 a 316, vía incidental, pidió se anule obrados hasta fs. 133 inclusive, incidente que fue corrido en traslado por decreto de fs. 318, respondido por el SIN de fs. 325 a 333 y resuelto por Auto Supremo Nº 134/2012, de 18 de mayo, fs. 380 a 381 y vta., rechazando el mismo. Con esta resolución fueron notificados respectivamente la parte actora y demandada, el 30 y 31 de mayo de 2012, conforme se acredita a fs. 382.
5.2. En relación a la acción de Inconstitucionalidad Concreta, contra algunos arts. de la RM Nº 783/99. El Banco Mercantil Santa Cruz S.A. a través de su representante y por memorial de fs. 303 a 316, interpuso acción de Inconstitucionalidad Concreta, en contra de los arts. 30 al 36 de la RM Nº 783/99, luego de ser tramitada conforme normativa especial, fue rechazada por Resolución Nº 164/2012, de 12 de junio, de fs. 383 a 387, notificando a las partes del proceso el 20 de junio de 2012, (fs. 391).
Esta Acción de Inconstitucionalidad –en testimonio- se la remitió al Tribunal Constitucional Plurinacional mediante oficio Nº 582/2012, de fs. 395 y el 1 de febrero de 2013, emitió la SCP Nº 0133/2013, cuya copia legalizada cursa de fs. 452 a 465 y en su parte resolutiva declara la constitucionalidad de los arts. 30,31 ,32 ,33 ,34, 35 y 36 de la RM Nº 783/99 de 10 de junio de 1999.El referido testimonio y sus antecedentes es devuelto a este Tribunal Supremo de Justicia el 11 de junio de 2013, según se evidencia a fs. 469.
5.3. Un segundo incidente de nulidad, planteado en contra del Auto de Calificación del Proceso, cuyo contexto procesal, es el siguiente: interpuesta la demanda contenciosa de fs. 119 a 126, por el SIN, la misma es admitida por decreto de fs. 135, respondida por el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. de fs. 303 a 316.
Se advierte que la entidad demandada junto con su contestación reconviene, esta reconvención es corrida en traslado por decreto de fs. 318. Cumplida las formalidades procesales, por resolución de 3 de julio de 2013 de fs. 393 se dispone: “…al estar contestada no sólo la demanda principal sino también la acción reconvencional, en consecuencia se califica el proceso en ordinario de puro derecho, de conformidad al artículo 354. II del Código de Procedimiento Civil…”.
Con el auto de relación procesal se notificó a la parte actora y reconviniente el 6 y 10 de julio, respectivamente (ver fs. 394). Posteriormente mediante escrito de fs. 417 a 418 el Banco Mercantil Santa Cruz S.A. interpuso incidente de nulidad pidiendo se anule obrados, hasta la providencia de fs. 393 –vale decir hasta el auto de relación procesal-, argumentando que debía calificarse como ordinario de hecho y no de derecho, sumándose a ello que dicha calificación del proceso debió ser emitida por todos los miembros del tribunal y no solo de un magistrado.
Respondido de fs. 421 a 423, por Auto Supremo Nº 286/2012 de 28 de noviembre de 2012, de fs. 445 a 447, el tribunal señala: “Finalmente, tomando en cuenta la naturaleza de la acción contenciosa, que en única instancia se tramita ante el Tribunal Supremo de Justicia, en virtud a lo dispuesto por los arts. 775 a 777 del CPC, en concordancia con el art. 10.I de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, la calificación del proceso resulta ser una facultad privativa del juez tramitador, como sucedió con el proveído de 3 de julio de 2012 (fs. 393), porque con la demanda y la contestación, las partes en conflicto deben acompañar todas las pruebas documentales que tuvieren a su disposición y si no deben individualizar el contenido, lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encontrare, las que consideren necesarias conforme previene el art. 330 del CPC y las que fueren no conocidas o de fecha posterior, presentarse conforme al art. 331 de la citada norma, en base al principio de verdad material reconocido en el art. 180.I de la actual CPE.”
“Por lo expuesto, se concluye que al haberse calificado el proceso como ordinario de puro derecho, no implica negar ni perjudicar derecho alguno, como tampoco existe vulneración a la jurisdicción y competencia, aducida sin respaldo legal por el incidentista”. Con estos antecedentes se rechazó el referido incidente de nulidad, por ser de manifiesta improcedencia.
Con esta resolución se notificó a la parte actora y demandada reconviniente, el 12 y 14 de diciembre de 2012, respectivamente, aspecto que se evidencia a fs. 448.
CONSIDERANDO IV. Con estos antecedentes, teniendo presente que estamos ante un proceso contencioso, donde existe doble legitimación procesal, vale decir que el actor es a la vez demandado y el demandado es demandante reconviniente, habiéndose calificado cada uno de estos procesos como ordinario de derecho (ver fs. 393), previo a resolver cada una de estas pretensiones, es pertinente manifestar:
EN CUANTO A LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA RESOLVER PROCESOS CONTENCIOSOS. La actual CPE a través del art. 108 impone a todos los bolivianos y bolivianas, el deber de “Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”, precepto constitucional que hace referencia al principio de legalidad previsto en el art. 180. I de la misma norma fundamental, en cuanto hace a la Jurisdicción Ordinaria, consiguientemente, toda autoridad jurisdiccional que deba emitir una resolución definitiva en un caso concreto, debe dar cumplimiento a dicho principio –que es parte del debido proceso-, mismo que fue definido por la Ley Nº 025 a través del art. 30 num. 6 en los siguientes términos: “LEGALIDAD. Con sujeción a la Constitución Política del Estado, constituye el hecho de que el administrador de justicia, esté sometido a la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las partes”.
Contextualizando lo anterior, recordar que el 29 de diciembre de 2014, se promulgó la Ley Nº 620, cuyo objeto es: “…crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia…., Salas en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones”.
La misma Ley, en su art. 6 dispuso: “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia…hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley”.
Lo trascrito, tiene plena concordancia con el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia con los requisitos señalados en el artículo 327.” (Textual) y la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 (Nuevo Código Procesal Civil).
De lo transcrito y en estricto apego al principio de legalidad, se asume que Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia tiene competencia para resolver las “demandas contenciosas”, emergentes de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, mientras no se promulgue una de la jurisdicción especial.
DETERMINAR SI LA PRESENTE CAUSA, CUMPLE LOS REQUISITOS DE UNA CONTROVERSIA JURÍDICA PARA SER RESUELTA DENTRO UN PROCESO CONTENCIOSO. Realizado el denominado control de demanda (que no es sino una revisión formal de los antecedentes de la demanda), actuado procesal previo a su admisión, se advirtió que la pretensión de la parte actora, se origina en el alcance y validez del Contrato de prestación de servicios C.ASES 91/99, suscrito entre la Dirección del Servicio Nacional de Impuestos Internos, a través de su Director General y el Banco Mercantil S.A. el 1 de diciembre de 1999 (cuya copia legalizada cursa de fs. 41 a 50 del expediente).
Teniendo presente lo manifestado, asumiendo que un contrato administrativo tiene algunos elementos comunes al contrato de derecho privado, lo que implica que existen otras diferencias, mismas que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio, a continuación desarrollaremos, las características que permiten diferenciar un contrato privado de un contrato administrativo.
-Formalismo. El contrato administrativo supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición en contrario.
-Desigualdad jurídica. En un contrato administrativo, desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista.
Cuando una de las partes contratantes es la administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la administración a introducir modificaciones en ellos, que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.
Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, ya que al fin económico privado, se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución, características que tiene plena pertinencia con un Estado Social, que es parte de lo que se ha venido a denominar Estado Plurinacional.
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