SE/0275/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 275/2017.

FECHA: Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE: 1162/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Agencia Despachante de Aduana QUIROGA & QUIROGA S.R.L. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 306 a 303, en la que la Empresa RL Security Enterprise SRL representada por Nelson Quinteros Salamanca, impugna la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1616/2013 pronunciada el 3 de septiembre por la Autoridad General de Impugnación Tributaria, la contestación de fojas 421 a 426, replica 431 a 433 y duplica de fojas 437 el memorial de apersonamiento del tercero interesado fojas 457 los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Señaló que la Administración Aduanera pretende de manera absolutamente arbitraria, que las DUIs de la gestión 2009 y 2010 no cuentan con certificado de UNIMED lo cual no es cierto y que además, se realizó una errónea calificación de la conducta pretendiendo aplicar el art. 119 de la RLGA, la Ley 1737 y el DS 572, queriendo además agrupar solidariamente a diferentes sujetos procesales, entre otros, el importador y las diferentes Agencias Aduaneras que intervinieron en la nacionalización de mercancías; sin embargo, no se estableció con claridad si con su conducta omitió presentar el certificado UNIMED u omitió inscribirse en los registros correspondientes.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señala que en sus recursos de alzada y jerárquico denunció vicios de nulidad del Acta de Intervención Contravencional AN-GNFGC-C-032/2012 referidos a que no consigna los elementos formales previstos por los arts. 96-II del CTB y 66 del DS 27310, toda vez que no describe la mercancía decomisada, hecho que hace incorrecta la liquidación de tributos omitidos vulnerando así su derecho al debido proceso y a la defensa. Observó también, el modo de valoración de la mercancía porque no corresponde a procedimiento determinado para contrabando, al omitir los métodos de valor de la Aduana previstos en los arts. 27, 143 y 144 de la Ley de Aduanas, 248 y 250 de su Reglamento, aspecto sobre el que ni la instancia de alzada ni la jerárquica emitieron pronunciamiento, siendo el cuadro Nº 6 detalle de las DUIs; observaciones adicionales por diferencias bancarias versus DUIs y diferencias en fletes.

El Acta de Intervención es un acto administrativo exclusivo para el inicio del proceso sancionador por contravención aduanera de contrabando y no para el ajuste de valor de mercancía, ya que para determinar la deuda tributaria en contra del contribuyente se realiza a través de una Vista de Cargo y concluye con una Resolución Determinativa, es decir, que un Acta de Intervención no puede determinar un ajuste de valor ni determinar una deuda tributaria por omisión de pago ya que existe un proceso administrativo específico para ello, con plazos y procedimientos precisos, en ese entendido se puede apreciar con toda claridad la ausencia de los requisitos formales del Acta de Intervención, previstos en los arts. 96-II CTB y 66 del DS 27310.

Por lo que se debe anular obrados hasta el Acta de Intervención toda vez que si se pretendía ajustar el valor declarado en las DUI´s debió girar una Vista de Cargo de conformidad al inc. b) numeral 3 del acápite B, de la Resolución de Directorio Nº RD 01-008-11 de 22-12-2011 que aprueba el Procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior, demostrando así los vicios procesales que cometió la Aduana dentro del presente proceso sancionatorio, aspectos que fueron denunciados ante la autoridad de impugnación tributaria y que no fueron atendidos, ni merecieron pronunciamiento alguno, siendo ese vicio que repercute directamente en la resolución sancionatoria ya que la misma remite en toda su motivación y fundamentos de hecho y derecho al Acta de Intervención Contravencional, motivo por el cual la autoridad demandada vulneraron los principios del debido proceso y el derecho a la defensa previstos en los arts. 115-II y 117 de la CPE y 68 del CTB toda vez que lo dejaron en estado de indefensión.

Refiere que el Acta de Intervención AN-GNFGC-C-032/2012 fue firmada por las Licenciadas Julia Guarachi Yujra y Wendy Vargas T. funcionarias de la Gerencia Nacional de Fiscalización, dependiente de la oficina central de la Aduana Nacional de Bolivia, por lo que ese acto administrativo no hubiera sido emitido por autoridad competente llamada por Ley de conformidad al art. 53 del DS 27310. Por si fuera poco desde el Acta de Intervención hasta la resolución impugnada se pretende hacer responsable por la importación de las DUIs C-4872, C-34401 y C-3237 que no fueron tramitadas por la agencia despachante que representa, sino por otra agencia en la jurisdicción de Santa Cruz, sin que exista una delegación expresa de delegación de competencia y/o avocación alguna como establece la Ley 2341 transcribiendo los arts. 5, 6, 7, 9 y art. 200 del CTB.

Vicios de nulidad de la Resolución Sancionatoria por Contrabando AN-GRLGR-ULELR 137/12, no contempla la descripción de número de las DUIs, fechas, nombre del importador, nombre de las Agencias Despachantes de Aduana, mercancías, base imponible y tributos aduaneros. Menciona que la misma instancia de alzada reconoce los insalvables vicios de forma que adolece la Resolución Sancionatoria y voluntariamente omite considerar que dichas omisiones cometidas por la Aduana vulneran el principio del debido proceso y derecho a la defensa, habiendo nuevamente en el recurso jerárquico planteado dicho agravio, donde la resolución ahora impugnada también hizo caso omiso, insistiendo que las DUIs C-4872, C-34401 y C-3237 no fueron validadas ni tramitadas por su Agencia, ya que fueron validadas y tramitadas por la Agencia Despachantes de Aduana ORBE y Urzagasti & Asociados SRL.

La Autoridad de Impugnación Tributaria en el afán de subsanar los vicios procedimentales de la Aduana, al no haber tomado en cuenta los vicios procesales de la Resolución Sancionatoria, como la falta de descripción de número de las DUIs, fechas nombre del importador, nombre de las agencias despachantes de aduana, pretendiendo atribuirles responsabilidad de presentar descargos de DUI`s que no tramitaron y no validaron, dando a entender que existiría responsabilidad solidaria entre las Agencias Despachantes de Aduana Quiroga & Quiroga SRL, ORBE y Urzagasti & Asociados, cuando ello no corresponde ya que podrían ser deudores solidarios con el importador por la vinculación del hecho generado, pero no existe solidaridad entre agencias despachantes de aduana que operan con un importador común, restringiéndose su responsabilidad a los hechos generadores de cada uno con el importador exclusivamente.

Si la AGIT no hubiera desestimado tan ligeramente los agravios planteados en cuanto a la Resolución sancionatoria no contenía la descripción de numero de las DUI`, fechas, nombre del importado, nombre de las agencias despachantes de aduana, habría anulado hasta el vicio más antiguo, no dando lugar a la presente confusión donde se pretende atribuir responsabilidades que no recaen sobre nuestra agencia despachante, dejándolos en total estado de indefensión, vulnerando el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, transcribió los arts. 26, 31 del CTB y arts. 8, 47, 48 de la Ley 1990 y 6 y 61 del DS 25879 RLGA, referidos a la solidaridad entre sujetos pasivos.

Refiere que de lo anterior se evidencia que las Agencias Despachantes son responsables solidarios con el importador, empero no son responsables entre sí, como pretende establecer la autoridad demandada, porque queda claro que su representada es deudora responsable y solidaria de las sanciones emergentes de los despachos que realizó juntamente con el importador Universal en Salud, ya que existe vinculación por el hecho generador, pero no resulta responsable solidario de las demás agencias despachantes de aduana; asimismo, la resolución sancionatoria no disgrego las responsabilidades y se pretende injustificada e ilegalmente sea responsable solidaria de despachos de importación en los cuales no ha tenido participación alguna, más aun cuando las Despachante Aduaneras Urzasgati u Orbe están bajo la jurisdicción de la Gerencia Regional Santa Cruz, motivo por el cual la Gerencia de La Paz no tendría jurisdicción ni competencia para sancionarlas, menos para declararlos deudores solidarios dentro de un proceso en el que no ha demostrado su competencia.

Manifestó que hubo inobservancia de los principios del derecho sancionador en materia administrativa, que los principios vigentes que rigen el derecho sancionador en la vía administrativa establecen que como administrados y sujetos se nos debe demostrar clara y fundamentada la pertinencia de la sanción impuesta, en el presente caso se trata de una sanción pecuniaria que es indeterminada, transcribió los arts. 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78, 28, 16 de la Ley 2341.

Menciona que no hubo observancia en la ejecución de la fiscalización posterior, en la emisión del acta de intervención y finalmente en la emisión de la resolución ahora impugnada, no observo los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad e irretroactividad de la norma.

La Resolución Sancionatoria contiene el vicio elemental referido a la falta de discrimación de los sujetos pasivos y tampoco existe la liquidación correcta de la deuda tributaria reflejada en el Acta de Intervención la que no puede determinar un ajuste de valor ni una deuda tributaria ya que existe un procedimiento específico para ello. Menciona que se puede evidenciar que el Acta de Intervención como la Resolución Sancionatoria de cualquier manera no cumplen con la previsión de tener fundamentos de hecho y derecho, además que se necesitaban dictar dos Actas una en la Gerencia Regional La Paz y otra en la Gerencia Regional Santa Cruz para que se pueda realizar un control ex post de las DUIs tramitadas en las administradoras bajo su jurisdicción, el imponer una sanción sin ser la autoridad competente conlleva a responsabilidad penal ya que se está usurpando funciones y competencia que no emana de la Ley, emitiéndose una resolución contraria a la Constitución y las Leyes y ello significa además exacción.

Indica que hubo una incorrecta calificación de la conducta tributaria, porque si las autoridades hubieran revisado los antecedentes y las normas tributarias aplicables al respecto, no hubieran calificado su conducta como contravención de contrabando sino como la de “presentar la declaración de mercancías sin disponer de los documentos de soporte” y al no haberlo hecho de esa manera vulneran los arts. 115, 117, 119, 232 y 311 de la CPE, por lo que solicita que se aplique expresamente el principio de congruencia en las actuaciones dela Aduana Nacional de Bolivia y de la Autoridad de Impugnación Tributaria.

Reclama que no resulta razonable que ante la misma actuación de dos contribuyentes diferentes, tenga la actitud discriminadora hacia su empresa calificando la conducta como contrabando para ADA Gran Poder y cuando se trata de otra ADA en idéntica conducta califica como el ilícito de “presentación de la declaración de mercancías sin disponer de los documentos de soporte”, la cual es sujeta a una sanción mucho menor, sin que se pueda encontrar una explicación para esa actuación discriminadora; asimismo, indica que la Resolución de Alzada ARIT-LPZ/RA 0423/2010 que fue confirmada por la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0596/2010 calificaron la omisión de certificación de UNIMED para despacho aduanero como una contravención aduanera y no como contravención aduanera de contrabando, en resumen solicita que la Aduana califique su conducta con el mismo criterio que ha utilizado para calificar la conducta de otros sujetos pasivos y no se pretenda someter a un proceso espacial o diferenciado por una misma conducta y que en aplicación del principio de realidad económica y principio de verdad material correspondía que se apertura un proceso administrativo pertinente a dicha contravención por falta de presentación de documentación de soporte en el despacho aduanero, el cual se inicia con un Auto Inicial de Sumario Contravencional y no con un Acta de Intervención.

Se refirió a la violación de los principios de legalidad y tipicidad, señalando que solo la Ley puede tipificar los ilícitos tributarios y establecer las respectivas sanciones; asimismo, el Parágrafo III del art. 8 de la Ley 2492 establece que no se puede aplicar la analogía para crear tributos, establecer exclusiones ni exenciones, por su parte el art. 119 del RLGA DS 25870 (norma sin la modificación del DS Nº 0572 en virtud a que los hechos generadores del presente proceso se realizaron con anterioridad al 2010), dispone que los productos farmacéuticos y medicamentos regulados por la Ley específica, requieren certificado de registro nacional y autorizado para el despacho aduanero, otorgado por el Ministerio de Salud de acuerdo con la Ley del Medicamento Nº 1737 es decir la Reglamentación remite a la Ley del Medicamento, para efecto de determinar las mercancías que específicamente requieren de certificación para despacho aduanero de importación.

Hizo notar que para que un operador de comercio exterior, en el caso presente, el importador de dispositivos médicos, pueda tramitar un certificado para despacho aduanero de importación para su mercancía, previamente debe cumplir con la inscripción de sus dispositivos médicos en el Ministerio de Salud y Deportes, concretamente, en la Unidad de Medicamentos y Tecnología en Salud UNIMED, por lo que el plazo que tenían todos los importadores para cumplir las formalidades era hasta el 30 de julio de 2008, sin embargo, el Ministerio de Salud y Deportes pretendió registrar todos los dispositivos médicos que necesitan certificado para despacho aduanero, recién con la carta MSD/UNIMED/VC/300/2009 de 11 de agosto de 2009, que contiene la lista de mercancías que requieren autorización y/o certificado para despacho aduanero, que fue puesto en conocimiento a las Agencias Despachantes de Aduana y los operadores de comercio exterior por la Aduana a través de la Circular Nº 187/2009 de 31 de agosto de 2009, habiéndose la AGIT pronunciado sobre este tema en la Resolución Jerárquica AGIT-RJ 1032/2013 de 17 de julio de 2013, en un caso similar pidiendo que se aplique el mismo criterio en estricta aplicación a los principios de congruencia procesal, igualdad ante la Ley y el debido proceso, en ese contexto presentó cuadro.

De la revisión de las DUI´s se evidencia que fueron declaradas bajo las partidas arancelarias 90189090, 90189010, 90229000, 90330000 y 90181900, las cuales no requieren certificado de UNIMED para el despacho aduanero en estricta aplicación de la circular Nº 187-2009 de 31 de agosto de 2009 que publico la carta MSD-UNIMED-VC- 300-2009 de 11 de agosto y del DS Nº 0572 que entro en vigencia el 9 de agosto de 2010, habiendo la empresa demandante clasificado correctamente la mercancía importada por cuenta de la importadora Universal en Salud.

Señala que en el Acta de Intervención se evidencia que si bien se observa la supuesta falta de los certificados de UNIMED, en la revisión realizada en la fiscalización, no se identificó partida arancelaria observada, ni justifican la norma en la que amparan para establecer sub partidas en las que clasifican la mercancía importada y que se encontraría alcanzada con la presentación del certificado de UNIMED.

Se refirió a la validación del Sistema SIDUNEA e inexistencia de mención de documentación de soporte en el arancel aduanero de importaciones, ese sistema informático SIDUNEA de la ANB está cargado y consigna toda la información de las partidas arancelarias en las cuales se clasifican y consignan toda la información de las partidas arancelarias que se clasifican las mercancías importadas en cumplimiento del art. 259 de la LGA, por lo que resulta, improcedente que se pretenda calificarse al sistema SIDUNEA como un sistema referencial, en ese contexto técnico y operativo el sistema SIDUNEA, al momento de la validación de la DUI por el agente despachante, bloque automáticamente la operación si la partida arancelaria declarada requiere una certificación o autorización previa de importación, solicitando automáticamente el número de certificado y la autoridad emisora.

El sistema SIDUNEA no establece como obligatorio un certificado para el despacho de importación para las partidas referidas en el punto por lo que no se encuentran afectadas para la importación para las partidas referidas en el punto anterior por lo tanto no se encuentran afectadas con la presentación de una certificación como documento de soporte, resultando contradictorio que la misma Aduana pretenda desconocer la validez y eficacia de su propio sistema de control y de la facultad preventiva de control y verificación que tiene la Administración Aduanera desde la validación de la DUI puesto que a través de ese sistema se controla la correcta clasificación de las mercancías y si estas necesitan de documentación adicional, teniendo la ANB la obligación de actualizar sus sistema de conformidad al art. 259 LGA.

La facultades de fiscalización y control tanto de la Gerencia Nacional de Fiscalización y de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional de Bolivia, no pudiendo ir más allá de lo determinado por las autoridades competentes, Ministerio de Salud y Directorio de la ANB, si la Ley del Medicamento y su Decreto Reglamentario no establecen obligación legal de presentar la certificación para importación de las partidas correspondientes a las mercancías de su cliente Universal Salud y en la fiscalización posterior en base a una interpretación literal de un solo artículo del CTB específicamente el 100, no pudiendo determinar contravención cuando la obligación para la presentación del certificado para la importación no está específicamente establecida ya que la previsión legal del DS 572 y la Circular Nº 187/2009 de la ANB incluye partidas específicas y no refiere a todos los medicamentos en general.

Con relación a la obligación de la Aduana de ofrecer certidumbre al operador, para fundamentar la supuesta obligatoriedad del Certificado de UNIMED para el despacho aduanero transcribió los arts. 111 y 119 del DS 25870, 7 y 259 de la LGA. Menciona que el caso radica en la observación de elementos de DUI que fueron nacionalizadas conforme a procedimiento y que obtuvieron el levente correspondiente de la Administración Aduanera, de conformidad con el art. 90 de la LGA, en ese sentido la Administración Aduanera no puede calificar su conducta como Contravención Aduanera de Contrabando, porque ingreso a territorio nacional con todas las formalidades de rigor e inclusive pagando los tributos aduaneros de importación.

I.1. Petitorio.

Solicita que se dicte sentencia se declare probada y se revoque la resolución jerárquica o en su caso anule hasta el vicio más antiguo identificado, hasta el Acta de Intervención Contravencional y/o Resolución Sancionatoria de Contrabando.

II. De la contestación a la demanda.

Que ante esta demanda, el Director Ejecutivo de la Autoridad General  de Impugnación Tributaria, se apersona al proceso y contesta la demanda en forma negativa señalando:

Transcribió el art. 53 del DS 27310 y señaló que el accionante desconoce lo dispuesto en la RD 01-010-04 de 22 de marzo de 2004 la que aprueba el Procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior, que en su cláusula 2.2.2 Presunción de comisión contravencional numeral 2.2.2.3 dispone que el fiscalizador elabora el Acta de Intervención y por ende, la firma.

El Acta de Intervención Contravencional AN-GNFGC-C 032/2012 de 1 de junio de 2012, que es la base de la Resolución Sancionatoria en Contrabando AN-GRLGR-ULELR Nº 137/12 de 6 de septiembre de 2012, cumple con los requisitos de forma establecidos en los arts. 96-II de la Ley Nº 2492 y 66 del DS 27310, toda vez que consigna los elementos esenciales para iniciar el proceso por Contravención Tributaria de Contrabando, como los fundamentos de hecho y derecho, que se traducen en la identificación de las autoridades que intervinieron, de los sujetos responsables, relación circunstanciada de los hechos, calificación de la conducta y el plazo para la presentación de descargos, por lo que establece que el Acta de Intervención Contravencional cumplió con su cometido, situación que fue reconocida en el Resolución Sancionatoria por Contrabando en función a lo establecido por los art. 96 par. I de la Ley 2492, por lo tanto el procedimiento sancionatorio no causó indefensión, ni vulneró el debido proceso según señalan los arts. 115 par. II y 117 par. I de la Constitución Política del Estado, 68 núm. 6 del CTB como equivocadamente argumenta el recurrente.

2.- Con relación al debido proceso, se debe considerar en primer término, que la Administración Aduanera durante el proceso de fiscalización efectuado observó que Rigoberto Leigue Ordoñez importó instrumental médico que requería de Registro Sanitario y por tanto Certificación de Autorización para Despacho Aduanero de conformidad a la Ley 1737, su Reglamento DS Nº 25235 y el Manual de Registro Sanitario para Dispositivos Médicos, formalidad que la importadora debió cumplir con los requisitos de los Dispositivos Médicos importados que fueron: instrumental quirúrgico, equipo de rayos X, artículos ortopédicos, catéteres, electrobisturí laparoscópico, pinzas, tijeras son dispositivos considerados invasivos que no cuentan con registro sanitario ni autorización de despacho aduanero, en ese contexto Rigoberto Leigue Ordoñez debió registrarse como importador, efectuar el trámite de Registro Sanitario de las mercancía a importar en el Ministerio de Salud y Deportes y posteriormente gestionar su Certificado de Autorización para Despacho Aduanero entes el mismo Ministerio.

Por su parte la ADA Quiroga & Quiroga SRL en cumplimiento de las mismas disposiciones legales citadas y en específico el art. 46 del DS Nº 25235 Reglamento del Medicamento y la Resolución Ministerial Nº 10 de 17 de enero de 2006, que aprobó el Manual de Registro Sanitario de Depósitos Médicos, por lo que debió exigir que Rigoberto Leigue Ordoñez (importador) el cumplimiento de esos requisitos y no presentar la DUI`s sin contar con el Certificado de Autorización para despacho aduanero, lo anterior se refuerza con lo dispuesto por el art. 119 del Reglamento a la Ley General de Aduanas aprobado por el DS 25870, en ese sentido la Resolución Sancionatoria de Contrabando estableció legal y correctamente la sanción.

3.- Con relación a las DUI`s C-4872, C-34401, C-3237 que no fueron tramitadas por su agencia, sobre ese punto menciona que ese argumento no fue manifestado en el Recurso de Alzada ni el Recurso Jerárquico, por lo que es una argumento nuevo y por el principio de congruencia los puntos a resolver en el jerárquico no pueden ser otros que los impugnados oportunamente en el recurso de alzada, sin embargo en la resolución jerárquica es clara y contundente por que en ningún momento establece que únicamente ADA es responsable en la tramitación y validación de las 10 DUI`s , siendo que como confeso ADA Quiroga & Quiroga SRL que son responsables de 7 DUI`s, por lo que se ratificó la Resolución Sancionatoria de Contrabando.

Menciona que en ese contexto la Administración Aduanera durante el proceso de fiscalización observo que Rigoberto Leigue Ordoñez importo instrumental médico que requería de registro sanitario y por tanto del certificado de autorización para despacho aduanero, debiendo registrarse como importador, efectuar el trámite sanitario de las mercancías a importar en el Ministerio de Salud y Deportes y posteriormente gestionar el certificado de Autorización para el Despacho Aduanero ante dicho Ministerio.