SE/0276/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 276/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE: 126/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra el Sistema General del sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en la demanda contencioso administrativa seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 229 a 250, en la qu e se impugna la Resolución Administrativa (Resolución de Recurso Jerárquico) Nº 1624 de 17 de enero de 2008; la admisión de la demanda de fs. 266; memorial de apersonamiento y contestación de fs. 269 a 276 y los antecedentes procesales y de emisión de la Resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Conforme a la descripción de los antecedentes y relación fáctica expresada en el memorial de demanda se tiene:

1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo y de servicios de apoyo que COTAS Ltda., ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.

En este antecedente, refiere que el 21 de marzo de 2007, Guido Panique Villa presentó una reclamación directa a ODECO - COTAS Tarija con el formulario Nº 2295, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica Nº 6641022, por llamadas con destino a número de teléfonos (celulares) móviles de la ciudad de Sucre, registrados en el mes de noviembre de 2006, COTAS Ltda. luego de realizar el análisis y verificación correspondiente, el 3 de abril de 2007 contestó la reclamación declarándola improcedente, argumentando; que según sus registros se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica 6641022 correspondiente al mes noviembre 2006, con el operador de larga distancia 12 COTAS, han sido emitidas a números de teléfonos celulares a nivel nacional, con absoluta normalidad.

El 9 de mayo de 2007, manifiesta haberse emitido la RAR Nº 2007/1169, mediante el cual se formularon cargos en contra de COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15.I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) Nº 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas, habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 253/2007 de 23 de mayo, indicando no tener control de la Red Física Local, sugiriendo trasladar la reclamación al operador dueño de la Red Local la Cooperativa de Telecomunicaciones de Tarija (COSETT).

Refiere que COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 28 de mayo de 2007, fue notificado por SITTEL ordenándosele; que en el plazo de 10 días hábiles debe probar: Que la facturación y/o cobro realizado por COTAS Ltda., por el servicio de larga distancia nacional a Guido Panique Villa, específicamente por las llamadas al número 72867, registrada en la línea telefónica 6641022, fueron correctas, específicamente por las llamadas registradas en el mes de noviembre de 2006, refiriéndole las pruebas que debiera producir, que fue respondida mediante carta COTAS GG Nº 287/2007, adjuntando el informe, análisis y pruebas realizadas respecto al caso, antecedentes con el que se dictó la RAR Nº 2007/1786 de 3 de julio de 2007, que declaró fundada la reclamación de Guido Panique Villa, e instruyó al mismo tiempo dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado el monto facturado por las llamadas realizadas.

Señala que presentado el recurso revocatorio, éste fue rechazado por SITTEL mediante RAR Nº 2007/2508 de 30 de agosto de 2007, contra el que se interpone Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE y mereció la emisión de la RA Nº 1624 de 17 de enero de 2008, que confirmó las RAR Nº 2007/2508 y 2007/1786, respectivamente.

2.- Expresando sus fundamentos jurídicos, dice: El órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso COSETT, con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador, al momento de dictar la resolución impugnada, éste, en aplicación del art. 4 inc. d) de la Ley 2342 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), al emitir la resolución debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aún cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados. Refiere que, el Auto de Apertura del Término Probatorio de 28 de mayo de 2007, debió ser solicitado a COSETT por ser éste el operador autorizado para la provisión de la información, al no existir un contrato de interconexión aprobado por la SITTEL y vigente a esa fecha, el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), estableciendo que “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso COTAS Ltda. y COSETT, en la interconexión, afirma asimismo, que por el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a Ley de Telecomunicaciones, les impidió realizar el intercambio de información, relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.

Manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de prueba que no está bajo su alcance técnico ni contractualmente, causándole indefensión, por cuanto COTAS Ltda. prestó el servicio de larga distancia nacional al Sr. Guido Panique Villa, a través de la conexión del carrier de larga distancia 12 COTAS, ruta por la cual se canalizaron las llamadas nacionales hasta la conclusión de las mismas, con destino a un teléfonos móviles 72867579, o sea, las llamadas se originaron en la RED LOCAL de COSETT, Cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica del reclamante, motivos por los que COTAS Ltda. no tiene control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador. Complementa que, la RA Nº 1624 emitida por SIRESE, indicó que COTAS Ltda., no presentó prueba alguna que acredite haberse dirigido a COSETT o que ésta haya negado la solicitud de la información requerida, cuando conforme a lo establecido en el inc. d) del art. 4º de la Ley 1632 de Telecomunicaciones, indica; que son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicación”, lo que significa que la SITTEL esta facultada para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no precisamente a COTAS Ltda.

Por otro lado, manifiesta que si bien un principio básico del procedimiento administrativo, es que la carga de la prueba es de exclusividad del operador, no es menos cierto, que otro principio que rige, es la búsqueda de la verdad material por parte de la administración o del ente regulador y que el requerimiento de pruebas sea de cumplimiento posible para el operador, de otro lado no solo se violentaría el principio de proporcionalidad, incluso podría llegar a vulnerarse el principio de imparcialidad y de garantía de defensa del operador quien en última instancia es también administrado. En base a estos antecedentes advirtió, que la Superintendencia posee la obligación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para verificar la existencia o inexistencia del incumplimiento normativo que se le atribuye a COTAS Ltda., esta inobservancia generó el incumplimiento del inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 LPA.

3.- En el presente caso, dice que COTAS Ltda. mediante carta COTAS GG Nº 253/2007 de 23 de mayo, presentó prueba a la SITTEL consistente en los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 6641022 de propiedad de Guido Panique Villa, y se demostró que los tráficos facturados corresponden a las llamadas completas entregadas por COSETT y recibidas por COTAS Ltda. en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas. Cita asimismo, la Ley 1632 indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), que los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe los inc. c) del punto 2.14, inc. c) y d) del punto 2.15.2, inc. a) del punto 5.1 de la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005) fs. 20-128, refiriéndose al Transito de Larga Distancia, Acceso para Transito, Acceso a Larga Distancia Saliente, Atención Independiente de Reclamaciones, etc.

En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta, que no es responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requiere en el auto de apertura del término probatorio de 28 de mayo de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente regulador, hace conocer, que al ser este hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los inc. l) y m) del art. 4 de la Ley 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones. Por ello, al cambiar la SITTEL inexplicablemente su accionar, al no haber requerido de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar su resolución, para ello cita como línea jurisprudencial establecida por la SIRESE, casos análogos, entre estos las RA Nº 1355 de 27 de abril de 2007, la RA 1432 de 13 de julio de 2007, que revocan las RAR análogas al presente caso.

Por último manifiesta que la Resolución Administrativa impugnada, de manera sistemática ha violentado las siguientes normas de cumplimento obligatorio: art. 7º inc. d) de la CPE, art. 4 inc. d) y 37 de la Ley 2341 LPA que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, art. 16, 28, 30 y 46 de la Ley 2341 y art. 8 del DS 27172, conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, anulando la resolución impugnada y ordenando a la SITTEL la emisión de una nueva resolución, solicitando a COSETT Tarija la remisión de la documentación solicitada a COTAS Ltda. mediante auto de apertura de término probatorio de 28 de mayo de 2007, donde se evidencia que las llamadas nacionales efectuadas a un teléfono móvil, fueron generadas en la Red de COSETT.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 266, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines, por entonces el Superintendente General a.i. del SIRESE, contesta la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 21 de junio de 2008, manifestando que el demandante no desvirtuó los sólidos argumentos contenidos que la Resolución Administrativa Nº 1624 de 17 de enero de 2008, que tuvo su origen en el siguiente antecedente:

1.- La RAR Nº 2007/1786 de 3 de julio de 2007, se basó en la reclamación administrativa interpuesta por el abonado el usuario Guido Panique Villa, por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 6641022, por el servicio de llamadas a un teléfono móvil con número 72857579, específicamente porque el reclamante no reconoce las llamadas registradas en el mes de noviembre de 2006. En esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.

En el caso, no fue COSETT quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 6641022, en rutadas a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de noviembre de 2006, por tanto no puede ser considerado presunto infractor y por consiguiente, no es parte en el proceso de reclamación administrativa. COSETT es el operador interconectado que también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas al usuario Guido Panique Villa y por ese motivo, es necesario contar con ese registro para la contrastación de los registros de COSETT para determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas.

2.- Correspondía a COTAS Ltda. presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados y habiendo sido notificado con el auto de apertura de término de prueba, se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.

3.- Respecto a la orden de producción de pruebas que no están al alcance técnico de la cooperativa demandante, citó el art. 11 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, que establece el contenido mínimo de la Oferta Básica de Interconexión OBI, citando también los arts. 12, 23 y 24 del referido Reglamento. De igual forma, el art. 47 de la Ley 2341 LPA y el art. 17 del DS 28308.

Añade que en el presente caso, se requirió a COTAS Ltda. la presentación de documentación y que la empresa, contestó el auto de apertura señalando que se ratifican en los argumentos presentados y “que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y COTEL, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; por otro lado, el principio de confidencialidad consagrado en la normativa impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados” (sic).

COTAS, no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COSETT para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información y que ante ese hecho, no requirió la información durante la tramitación del procedimiento, teniéndose presente que tendría que haber cancelado los gastos de obtención de esa prueba.

Lo expuesto permite concluir que COTAS Ltda. no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente con los operadores interconectantes, al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte sobre la obtención de información de la línea telefónica.

4.- Agrega que la iniciación de una investigación a instancia del administrado, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica que pueda ayudar a resolver su reclamo y conocer la verdad sobre los hechos suscitados, por lo expuesto es claro que las pruebas solicitadas por la Superintendencia no afectan la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Siendo la ley fuente directa del derecho, y en apego a esta los actos administrativos y resoluciones en el proceso administrativo, fueron motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho, ante la separación de criterios en otros procesos precedentes.

Concluye manifestando que lo expuesto en las resoluciones emitidas por la entidad demandada, fue dictado en apego de la normativa legal vigente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso-administrativa.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos, y corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del MOPSV.

Dentro de este marco y de la compulsa de los datos procesales, así como de los anexos (fs. 1 a 219 y 1 a 200), se llega a las siguientes conclusiones:

1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1624 de 17 de enero de 2008, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2508 emitida el 30 de agosto de 2007 por la SITTEL, que a su vez, rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1786 de 3 de julio de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por el señor Guido Panique Villa en contra de COTAS Ltda. por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 6641022 e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza, de los montos facturados.

El objeto de la controversia, según afirma COTAS Ltda., es que la SITTEL causó indefensión al no haber considerado la imposibilidad de producir la prueba ordenada, toda vez que la información registrada de la línea telefónica de propiedad del usuario pertenecía a COSETT, la cual, por el principio de confidencialidad no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Que de la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada se evidencia lo siguiente:

Que ante el reclamo administrativo planteado por Guido Panique Villa a la Casa del Consumidor ODECO de la ciudad de Tarija, relativo a la facturación por concepto de llamadas registradas en su teléfono fijo mediante el operador COTAS (012) en el mes de noviembre de 2006, las cuales desconoció, se inició el procedimiento correspondiente que fue puesto en conocimiento de COTAS Ltda. y que finalmente, fue declarado improcedente en razón de que según registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 6641022 a un teléfono móvil 72867579 con absoluta normalidad. Se sugirió que el usuario habilitara el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional y solicitar al proveedor de telefonía local (COSETT) una inspección técnica de la línea interna y externa para determinar alguna anormalidad en la prestación del servicio telefónico.

Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones haciéndose constar que el reclamante estaba insatisfecho con la respuesta del operador de la reclamación directa. Intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, por RAR Nº 2007/1169 de 9 de mayo de 2007, se formuló cargos contra COTAS Ltda. por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15.I, inciso a) del DS Nº 25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de siete días para contestar y presentar prueba. (fs. 20 a 21 del anexo de fs. 1 a 219).

2.- COTAS Ltda., mediante nota GG Nº 253/2007 de 23 de mayo de fs. 25, respondió a los cargos formulados, señalando que de acuerdo tanto al contrato de interconexión suscrito con COTAS y a la OBI aprobada por la Superintendencia, es responsabilidad de cada parte llegar con el tráfico de su red hasta el punto físico de interconexión de ambas redes. Añadió que de acuerdo a los datos de la empresa, los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas recibidas en el punto de interconexión establecido con el operador local y transportado con el código multiportador “12”.