SE/0276/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 276/2016.

FECHA: Sucre, 14 de junio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 153/2013.

PROCESO: Contencioso.

PARTES: Empresa Consultora MEGAFI contra la Dirección Técnica del Servicio Departamental de Caminos y el Gobierno Departamental de Chuquisaca.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬VISTOS EN SALA PLENA: El proceso contencioso de cumplimiento de contrato de fojas 45 a 49, presentado por María Elena García Figueroa, en representación legal de la Empresa Consultora MEGAFI, impetrando el cumplimiento del Contrato por Excepción N° 053-C/2011 de 16 de diciembre de 2011 suscrito con el Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos, dependiente de la Gobernación de Chuquisaca, la contestación de fojas 76 a 77 y vuelta, memorial de fojas 91, Auto Supremo de fojas 99 a 101, renuncia a la réplica de fojas 105, decreto de fojas 106, antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

La demandante señaló que el 16 de diciembre de 2011, la empresa que representa suscribió con el Servicio Departamental de Caminos Chuquisaca (SEDCAM-CH), el Contrato por Excepción Nº 053-C/2011, denominado “Contrato Administrativo de Consultoría por Producto para la Inventariación y Revalorización Técnica de Activos Fijos” cuyo objeto consistía en determinar la cantidad, estado físico valorado de los bienes de uso, ajustes contables necesarios y valores reales en el inventario de activos fijos, corrección del inventario que se encontraba sobrevaluado y determinar la baja de algunos bienes en desuso, señalándose para la entrega del trabajo el plazo de 75 días calendario computables a partir de la firma del referido contrato.

Con notas U. ADM. 026/12 de 7 de febrero de 2012 y U.ADM.121/12 de 2 de mayo de 2012, el plazo inicialmente convenido fue ampliado hasta el 30 de abril de 2012 y finalmente hasta el 23 de mayo del mismo año, entregándose en esa fecha, a Hs. 8:15 el informe final del trabajo encomendado en el contrato.

El 8 de junio de 2012, mediante nota SEDCAM-CH D.T. N° 149, el Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos Chuquisaca, comunicó a la Consultora los motivos para ejecutar la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato por Bs. 15.400 emitida por el Banco Nacional de Bolivia, por haberse incumplido las cláusulas séptima, octava y décima novena del contrato en vista que las observaciones a las presentaciones en borrador no fueron subsanadas en el informe final físico y magnético.

Mediante Resolución Administrativa Directoral Nº 108/2012 de 22 de junio de 2012, el Director Técnico del SEDCAM-CH, determinó la resolución del contrato aduciendo incumplimiento en la realización de la consultoría por producto en el plazo establecido.

Interpuesto el recurso de revocatoria fue resuelto por Resolución N° 136/2012 de 3 de agosto de 2012 que confirmó la resolución impugnada y la ejecución de la boleta de garantía. Interpuesto el recurso jerárquico, fue resuelto por la Resolución Administrativa Gubernamental CH/Nº 259 de 28 de diciembre de 2012 confirmando los actos anteriores.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Conforme la relación del punto anterior, señaló que no es evidente que el trabajo hubiera sido entregado fuera del plazo otorgado por la entidad contratante, teniendo en cuenta que el plazo inicial establecido en el contrato fue ampliado hasta el 23 de mayo de 2012, fecha en la que fue entregado el informe final de consultoría, siendo errada la fundamentación contenida en el Informe Jurídico SEDCAM Nº 047/2012 de 23 de mayo de 2012 que sirvió de base a la Resolución Administrativa Directoral Nº 108/2012 de 22 de junio de 2012 en la que se determinó la resolución del contrato de consultoría.

Indicó que mediante Resolución Directoral 421/2011 de 19 de diciembre, fue designada la Comisión de Recepción del trabajo de Consultoría, constituida por funcionarios del SEDCAM, quienes debían recibir el informe final y en el plazo de tres días expresar su conformidad o desacuerdo con el servicio prestado, conforme se tuvo establecido en el Contrato y en virtud a la disposición del parágrafo II del art. 39 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobado por D.S. 0181 de 28 de junio de 2009.

Agregó que el Informe Final fue entregado a horas 8:15 del día 23 de mayo de 2012, mas en antecedentes únicamente cursa el Informe Jurídico SEDCAM Nº 047/A 2012 de 23 de mayo, entregado a la Unidad Administrativa a horas 14:30 de ese día, en el que se sugiere la resolución del contrato por incumplimiento del plazo y porque los informes pertinentes revisados por las Comisiones conformadas para la Recepción de la consultoría por Producto, fueron rechazados por no haberse corregido las observaciones en el informe final, informe que, -a decir de la actora-, contiene dos afirmaciones falaces; una porque no existió retraso en la entrega del trabajo y la segunda porque jamás existió el informe de la Comisión al que se hace alusión, desconociéndose en el informe jurídico que existieron dos ampliaciones al plazo del contrato, al margen que dicho informe menciona que no se efectuaron correcciones a las observaciones, aseveración también fuera de toda lógica, porque si el plazo fenecía el 23 de mayo de 2012 y el trabajo fue entregado en esa misma fecha, cómo es que la Comisión de Recepción pudo recibir el trabajo y hacer observaciones y estas no ser corregidas, todo en el mismo día, por lo que concluye que hubo una arbitraria resolución del contrato, habiéndose ejecutado la Boleta de Garantía de cumplimiento de Contrato el mismo día en que se presentó el informe final y mucho antes de haberse emitido la Resolución Directoral Nº 108/2012 de 22 de junio de 2012 que dispuso la resolución del contrato.

Acusó la nulidad de la Resolución Directoral Nº 108/2012 de 22 de junio de 2012 por incumplimiento de los requisitos esenciales de formación del acto administrativo, al no estar sustentado en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable al haberse afirmado que el informe final fue entregado fuera del plazo establecido en el contrato sin considerar la ampliación del mismo, como se establece de la nota U.ADM. 121A/12 de 2 de mayo, incurriendo en la nulidad prevista por el art. 28-b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, careciendo también de fundamentación y motivación conforme exige el art. 28 de la misma Ley.

Finalmente, afirmó que el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, al establecer la procedencia de la acción contenciosa en los casos en que existe controversia emergente de los contratos y resoluciones emergentes del Poder Ejecutivo, le permite también demandar la nulidad de la Resolución Administrativa Directoral N° 108/2012 de 22 de junio, pronunciada por el Director Técnico del SEDCAM-CH, así como la Resolución Administrativa Gubernamental CH/Nº 259 de 28 de diciembre de 2012 pronunciada y suscrita por el Señor Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca. Más adelante manifestó: “…en acción contenciosa, demando el cumplimiento del Contrato por Excepción 53-C/2011 de 16 de diciembre de 2011, suscrito entre el Servicio Departamental de Caminos Chuquisaca y mi representada…”.

I.3.- Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda y se ordene que la entidad demandada, mediante su Comisión de Recepción, exprese conformidad con el Informe Final de la Consultoría por Producto, proceda al pago del precio convenido y a la devolución del importe de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato 0063929 por Bs. 15.400,- emitida por el Banco Nacional de Bolivia, más intereses a ser calificados en ejecución de sentencia, así como al retiro de la publicación de resolución de contrato del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES).

II.- De la contestación a la demanda.

II.1.- Respuesta de la Gobernación de Chuquisaca.

El Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca a través de sus representantes legales, antes de responder a la demanda suscitó incidente de nulidad de citación conforme se desprende del memorial que cursa a fs. 58 a 59, que fue rechazado mediante providencia de fs. 79, en mérito a que el 17 de abril de 2013 presentó el memorial que discurre de fs. 63 a 64 vuelta, dando respuesta a la demanda y planteando excepciones perentorias. Por otra parte, como consta a fs. 85-86 de obrados, dedujo recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra rechazo referido, el mismo que previos los trámites legales pertinentes, mereció el Auto Supremo Nº 126/2014 de fs. 99 a 101, rechazando el Recurso de Reposición interpuesto.

La respuesta en lo principal esgrime los siguientes aspectos:

Que el 23 de agosto de 2012, la representante legal de la Empresa MEGAFI, “…interpone recurso jerárquico en contra del Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca, Esteban Urquizu Cuellar…”, (debió indicar el acto contra el que se deduce aquel recurso y no contra el Gobernador de Chuquisaca), “…tratando de impugnar la Resolución a revocatoria Nº 136/2012 de fecha 03 de agosto de 2013…”, (debió decir 2012), “…argumentando que no se dio cumplimiento el Art. 33 del Decreto Supremo Nº 2341…”, (debió decir Ley Nº 2341), “…que hace referencia a las notificaciones de la administración pública; de la misma manera se refiere al incumplimiento de del mismo artículo en su parágrafo III, sin tomar en cuenta la aplicación del Silencio Administrativo.” (Sic).

Agregó que la notificación fue practicada vía correo electrónico adjuntando la misma Resolución, “…sin tomar en cuenta que la demandante señala el correo electrónico megafi@hotmail.com como parte del domicilio y como documentos integrantes del contrato…”. Además, que fue enviada a través del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), mediante el llenado del formulario 600, por lo que al haber sido legalmente notificada la demandante con esta publicación, se encontraba vigente el plazo de diez días hábiles para interponer el recurso de revocatoria, de manera que ningún extremo afirmado por ella resultaría cierto, mucho menos en cuanto a alguna vulneración al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la defensa, pues, de los informes tanto técnicos como legales, se estableció el incumplimiento al contrato por parte de la demandante.

Finalmente, a tiempo de dar respuesta a la demanda, el Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca, planteó excepciones perentorias de Falta de Materia Justiciable y de Cosa Juzgada; argumentando en relación a la primera, que la pretensión de interponer una demanda contenciosa impugnando un acto administrativo, objetado en la vía de los recursos administrativos de alzada y jerárquico, resultaría equivocada, pues contra estos actos correspondería deducir la acción contenciosa administrativa para demandar el control de legalidad de los mismos, no existiendo en consecuencia materia justiciable para dictar resolución.

En relación a la segunda excepción, señaló que el acto administrativo cuya impugnación pretende la demandante en la presente causa, ya fue anteriormente impugnado en la vía administrativa, gozando en consecuencia del carácter de cosa juzgada al haber demandado en la vía contenciosa y no en la vía del trámite contencioso administrativo.

II.2.- Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda y probadas las excepciones perentorias opuestas.

II.3.- Respuesta del Servicio Departamental de Caminos.

Mediante memorial de fs. 76 a 77 y vuelta, José Antonio Lambertín Ruíz, en su condición de Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos (SEDCAM-CH), respondió a la demanda incoada por la Empresa Consultora MEGAFI en los siguientes términos:

Indicó que la Resolución del Recurso Jerárquico Ch/Nº 259 de 28 de diciembre de 2012, emitida por Gobernador del Departamento de Chuquisaca, agotó la vía administrativa, pudiendo la demandante acudir a la impugnación judicial vía el proceso contencioso administrativo, debiendo ser interpuesto contra la autoridad que emitió aquel acto conforme dispone al art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo y de ningún modo la acción puede estar dirigida contra el Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca.

Señaló que la presente demanda se adecua a un proceso contencioso administrativo conforme establecen los arts. 66 al 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ello en mérito a que la demanda va dirigida contra una Resolución Jerárquica, no resultando adecuado el procedimiento del trámite contencioso; error que expresamente observa, no adecuándose a la previsión del art. 775 del Código de Procedimiento Civil, “…porque el Gobernador del Departamento de Chuquisaca y el Director Técnico del SEDCAM-CH, no tienen rango de Ministro…”. Citó como fundamento de su afirmación, el Auto Supremo N° 025/2004 de 10 de marzo de 2004.

En el mismo memorial de respuesta a la demanda, el Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca, planteó las siguientes excepciones perentorias: a) De Impersonería en el demandado, reiterando que al no ostentar el rango de ministro, tanto el Gobernador de Chuquisaca como el Director Técnico del SEDCAM-CH, no pueden ser demandados en esta vía; b) Falta de Materia Justiciable, por estar dirigida la acción contra un acto que resuelve un Recurso Jerárquico que agotó la vía administrativa, por lo que debió demandarse el control de legalidad en la vía contencioso administrativa y no en la vía equivocada del trámite contencioso, c) Cosa Juzgada, porque el acto administrativo que se pretende impugnar en la presente demanda ya mereció impugnación en la vía administrativa y que al no haber sido demandado correctamente en la vía jurisdiccional a través del proceso contencioso administrativo, a la fecha de la demanda, dicho acto se encuentra gozando de la calidad de cosa juzgada.

II.4.- Petitorio.

Solicitó se deje sin efecto la notificación realizada al Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca y se declaren probadas las excepciones perentorias.

Mediante memorial de fs. 91 a 92 y vuelta, la actora presentó respuesta a las excepciones opuestas.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

No obstante que en la presente acción se demanda el cumplimiento de contrato mediante el proceso contencioso, cuyo único antecedente debió ser el contrato suscrito entre la demandante y el Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca, al haberse referido tanto en la demanda cuanto en las dos respuestas a los actos acaecidos en sede administrativa, el Tribunal Supremo de Justicia debe hacer mención a ellos, señalando que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno procesal informan lo siguiente:

1.- La Empresa Consultora MEGAFI, el 16 de diciembre de 2011, suscribió con el Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca, entidad dependiente de la Gobernación del Departamento Autónomo de Chuquisaca, el Contrato por Excepción N° 053-C/2011, denominado “Contrato Administrativo de Consultoría por Producto para la Inventariación y Revalorización Técnica de Activos Fijos”, cuyo objeto consistía en determinar la cantidad, estado físico valorado de los bienes de uso, ajustes contables necesarios y valores reales en el inventario de activos fijos, corrección del inventario que se encontraba sobrevaluado y determinar la baja de algunos bienes en desuso pertenecientes a la entidad contratante. En la cláusula octava de contrato se estableció el plazo de 75 días calendario para la entrega del producto final, computables a partir de la firma del contrato (fs. 2 a 4 vuelta del expediente).

2.- El 19 de diciembre de 2011, la entidad contratante dio la “orden de proceder” para el inicio de los trabajos, el 20 de diciembre de 2011 (fs. 8 del expediente).

3.- El Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca, mediante nota fechada el 7 de febrero de 2012, comunicó a la Consultora la aceptación de su solicitud de ampliación de plazo, otorgándole la ampliación hasta el 30 de abril de 2012 (fs. 9 del expediente). Similar situación se presentó, cuando por nota de 2 de mayo de 2012, el SEDCAM-CH otorgó una nueva ampliación al plazo inicialmente pactado, hasta el 23 de mayo de 2012, dejando constancia además, que debía remitirse a la entidad contratante la boleta bancaria de garantía de cumplimiento de contrato, renovada hasta la fecha indicada (fs. 10).

4.- La Empresa Consultora MEGAFI, mediante nota de 23 de mayo de 2012, dirigida al Director Técnico del SEDCAM Chuquisaca, y recibida en dependencias de dicha institución a horas 8:15 de la fecha indicada, presentó el Informe Final, manifestando su predisposición de efectuar cualquier ajuste que el contratante considere necesario para mejorar la calidad y resultado del trabajo en el momento en que los profesionales y técnicos del SEDCAM así expresaran. (fs. 12-13).

5.- El SEDCAM-CH, mediante nota SEDCAM-CH D.T. N° 149 de 8 de junio de 2012, comunicó a la Consultora MEGAFI que ante el incumplimiento de las cláusulas Séptima, Octava, y Décima Novena del Contrato, no habiendo sido subsanadas las observaciones en el informe final, tanto físico como magnético, y haber presentado el trabajo fuera del plazo establecido, sobrepasando los 75 días calendario establecido en el contrato, se procedió a ejecutar la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato.

6.- La entidad contratante, a través de su Director Técnico, emitió la Resolución Administrativa Directoral N° 108/2012 de 22 de junio, determinando resolver el contrato por excepción N° 53-C/2011 por incumplimiento en la realización de la consultoría por producto en el plazo establecido, encargando a la Unidad Administrativa, Financiera y Jurídica el cobro de los anticipos, más las multas y sanciones de ley (fs. 23-24).

7.- Planteado el recurso de revocatoria por la Empresa Consultora, se pronunció la Resolución N° 136/2012, disponiendo el Director Técnico del SEDCAM-CH, confirmar la resolución impugnada, ratificando la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato (fs. 25-29 del expediente).

8.- Deducido el recurso jerárquico y resolviéndolo, el Gobernador del Departamento de Chuquisaca, pronunció la Resolución Administrativa Gubernamental Ch/N° 259 de 28 de diciembre de 2012, resolviendo confirmar la Resolución Administrativa Directoral N° 108/2012 de 22 de junio y la Resolución pronunciada en Recurso de Revocatoria N° 136/2012 de 3 de agosto, emitidas ambas por el Director Técnico del Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca (fs. 30 a 43).

9.- En el curso del trámite, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 777 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil, habiéndose calificado el proceso Contencioso en ordinario de puro derecho conforme consta en la providencia de fs. 79, corriéndose nuevo traslado para la réplica, derecho al que renunció la actora mediante memorial que corre a fs. 105, decretándose a continuación, autos para sentencia (fs. 106).

IV.- DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

En autos, el objeto de la litis se centra en determinar si la decisión del Servicio Departamental de Caminos de Chuquisaca (SEDCAM-CH), confirmada por la Gobernación del Departamento Autónomo de Chuquisaca, sobre “Resolver” el Contrato suscrito con la Empresa Consultora MEGAFI, obedeció al incumplimiento de la Consultora en la entrega del producto final en el plazo contractual establecido al efecto, o por el contrario, el trabajo de consultoría encomendado fue entregado dentro de plazo, siendo por tanto arbitraria la decisión del SEDCAM-CH y de la Gobernación de Chuquisaca.

V.- ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.