SE/0277/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 277/2013.

EXP. N°: 250/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y Jefatura del Trabajo de Santa Cruz.

FECHA: Sucre, treinta y uno de julio de dos mil trece.

Dictada en el proceso contencioso-administrativo seguido por el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social impugnando la Resolución Administrativa JDTSC/CONM/RL 058/2011 de 22 de agosto de 2011.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 28 a 32, la contestación de fs. 75 a 83; replica de fs. 188 a 190; dúplica de fs. 193, los antecedentes del proceso y las disposiciones aplicables al mismo y:

CONSIDERANDO: Que por memorial de fs. 28 a 32, el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra legalmente representado por Percy Fernández Añez interpone demanda contencioso-administrativa contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señalando:

1. Mediante Memorando 2877/2000 de 7 de septiembre de 2000, se designó a Elvio Calustro Mérida como Ayudante de Operador de Equipo Pesado en plena vigencia de la Ley de Municipalidades 2028 de 28 de octubre de 1999, que en su art. 59 excluye a los trabajadores municipales de la Ley General del Trabajo igual que a los servidores públicos en concordancia con el artículo 1 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo de 23 de agosto de 1943. Hizo presente que conforme al artículo 44.6 de la Ley de Municipalidades, es atribución del Alcalde Municipal designar o retirar a los oficiales mayores y personal administrativo quienes están excluidos de la Ley General del Trabajo conforme al art. 44.6 de la Ley Municipal.

2. Dicho funcionario fue destituido debido a que se presentó al trabajo en estado de ebriedad; aliento alcohólico y con dificultad de ambulación, infringiendo la expresa prohibición del art. 42 inc. j) del Reglamento Interno del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, aprobado mediante Resolución Municipal Nº 229/2004 de 8 de diciembre del 2004, norma concordante con el art. 56 inc. d) que determina como sanción el retiro.

3. Posteriormente, el 22 de agosto de 2011, la Jefatura del Trabajo de Santa Cruz de la Sierra, emitió la Conminatoria JDTSC/CONM/RL.058/2011 señalando que el trabajador no se encontraba en estado de ebriedad sino que su conducta obedecía a una enfermedad profesional; sin embargo, no tomó en cuenta los fundamentos expuestos por el Gobierno Municipal de Santa Cruz y que fuera certificado por el Médico del Trabajo de la entidad.

4. Contra la indicada conminatoria, se interpuso recurso de revocatoria señalando que la infracción cometida por el trabajador se sanciona con retiro y que el Comité Departamental de las Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) había certificado que la inamovilidad por discapacidad no significa que las personas no deban cumplir con sus funciones o que no puedan ser sancionados por inconducta. La Jefatura del Trabajo, emitió el Auto de 16 de septiembre de 2011, rechazando el recurso planteado, por lo que en tiempo y forma hábil, se planteó recurso jerárquico que fue conocido y resuelto por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social con la resolución impugnada en el presente proceso.

Expuestos los antecedentes que preceden, fundamenta su demanda señalando que la Jefatura Departamental de Trabajo aplicó el art. 1 del D.S 28699 que no es pertinente para los trabajadores municipales que se encuentran regidos por la Ley de Municipalidades y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas con D.S. 26115 y como marco legal la Ley 2027, Estatuto del Funcionario Público, que conforme al art. 15 de la Ley del Órgano Judicial que son de preferente aplicación a Ley General del Trabajo; por ende la Jefatura Departamental del Trabajo y el Ministerio de Trabajo y Empleo y Previsión Social debieron declinar competencia para que la parte afectada haga uso de los recursos de revocatoria y jerárquico que como servidor le corresponde ejercer ante el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, conforme al art. 23.III del D.S. 23318-A de 3 de noviembre de 1992, reglamentario de la Ley 1178.

Acusaron también, que la resolución JDTSC/CONM/RL 058/2011 de 22 de agosto de 2011, emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz de la Sierra y la Resolución Ministerial 114/12 de 24 de febrero de 2012 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social violentan las normas legales vigentes que rigen a los funcionarios públicos Municipales entre ellas, su Reglamento Interno de Personal, al no haber hecho una valoración de las pruebas documentales preconstituidas presentadas por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, especialmente la Comunicación Interna DMD-Bienestar Social 48/2011 de 9 de febrero de 2011, referente al test de alcoholemia que cursa a fojas 51 que demuestra que Elvio Calustro Mérida se encontraba en estado de ebriedad en su fuente laboral y en consecuencia se le pasó el Memorando 224/2011 de 22 de febrero de 2011, dando por concluida la relación laboral, en cumplimiento al art. 56 inc. d) del Reglamento Interno de Personal.

Por otra parte, Elvio Calustro Merida trató de justificar su conducta señalando que era una persona con discapacidad y que por ello contaba con inamovilidad funcionaria al amparo del D.S.27477, sobre ese punto, la Dirección de Recursos Humanos consultó al Comité Departamental de Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) acerca de si el personal con discapacidad que cometa faltas graves, gozaban de la protección del D.S No 27477; en respuesta, el CODEPEDIS emitió el Of. 281/2011 de 30/08/2011 señalando que las personas con discapacidad gozan de inamovilidad laboral siempre y cuando cumplan a cabalidad las funciones para lo que han sido contratados, pero que ante cualquier acto de indisciplina, la persona será sujeta a lo establecido en el Estatuto del Funcionario Público, como ser llamadas de atención, faltas graves y estado de embriaguez, por tanto la Ley de Personas con Discapacidad defiende derechos y no actos de irresponsabilidad.

Sobre el pago de sueldos devengados, dispuesto por la autoridad recurrida, señalo que no corresponde ya que la conclusión del contrato fue por causas justificadas y no por un retiro arbitrario, intempestivo o violento, a lo que se señala que el pago de sueldos devengados ocasionaría un daño económico al Gobierno Municipal.

Concluye solicitando que por los fundamentos legales expuestos se declare la nulidad de la Resolución Administrativa JDTSC/CONM/RL 058/2011 de 22 de agosto de 2011 dictada por la Jefatura Departamental de Santa Cruz y la Resolución Ministerial No.114/2012 de 24 de febrero de 2012 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

CONSIDERANDO: Que citada la autoridad recurrida, se apersona el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y con memorial presentado el 14 de febrero 2013 contesta en forma negativa la demanda señalando:

Que Elvio Calustro Mérida ingresó a trabajar al Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra en fecha 29 de agosto del 2000, durante la vigencia de la Ley de Municipalidades Ley 2028 y que por la prueba presentada a la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, que se traduce en un Resumen Clínico Ocupacional para evaluación de invalidez por enfermedad profesional que cursa a fs. 44 y 45, que mediante comunicación interna fue remitida al Jefe de Control de Recursos Humanos 330/2011 y posteriormente se remitió al Jefe del Departamento de Análisis Jurídico, a lo que se añade la fotocopia de carné de discapacidad, presentando discapacidad auditiva progresiva con diagnóstico de hipoacusia en oído izquierdo, que era de pleno conocimiento del ahora demandante.

La Jefatura Departamental de Trabajo al tener conocimiento del caso y por tratarse de una persona con discapacidad, realizó una audiencia de conciliación a la que asistió la representación del ahora demandante, habiéndose emitido la Conminatoria de Reincorporación en base a los arts. 70 y 71 de la C.P.E. la Ley 1678, Ley de la Persona con Discapacidad en sus arts. 5 y 6 y lo previsto por el artículo 5 del Decreto Supremo 27477.

Apunta que en función a la Ley 1678, art. 2 que regula los derechos, deberes y garantías de las personas con discapacidad estantes y habitantes en el territorio, el Ministerio puede actuar de manera activa en defensa de la persona con discapacidad mediante la vía conciliatoria para que se respeten sus derechos.

Aclara que en el caso de las personas con discapacidad, el tener inamovilidad laboral no es indefinido y no constituye una autorización para infringir la normativa, pero la inamovilidad cesa por una determinación de autoridad competente previo proceso interno conforme lo dispone el art. 3 del Decreto Supremo 27477, criterio coincidente con la línea jurisprudencial establecida en las Sentencias Constitucionales 1422/2004-R de 31 de agosto de 2004, 0387/2011-R de 7 de abril de 2011 y 1052/2012 de 5 de septiembre de 2012.

Afirma que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en mérito a sus atribuciones vela por el interés de los trabajadores y servidores públicos, especialmente por los que tienen alguna discapacidad o se encuentran en gestación, argumento que sustenta la Conminatoria JDTSC/CONM/RL 058/2011 de 22 de agosto de 2011 que además se respalda en el Decreto Supremo 28699, parágrafo III del artículo 10, disposición legal modificada por el artículo único del Decreto Supremo 495, cuyo parágrafo IV prevé que la conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada por la vía judicial.

Concluye señalando que la Resolución Ministerial 114/2012 del 24 de febrero, emerge de las atribuciones conferidas al Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social por el art. Único del D.S. 0495 de 1 de mayo del 2010 y que se tuvo en cuenta que Elvio Calustro Mérida cuenta con inamovilidad laboral por ser una persona con discapacidad y que esa protección legal, dejará de surtir efectos en cuanto sea sometido a un proceso sumario interno previo.

Pide que la demanda planteada por el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra se declare Improbada y firme y subsistente la Resolución Ministerial 114/12 del 24 de febrero de 2012 y la Conminatoria de Reincorporación dictada por la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, en estricto amparo de la persona con discapacidad.

CONSIDERANDO: Que es evidente que el 29 de agosto de 2000, Elvio Calustro Mérida mediante Memorando 2877/2000 fue designado para desempeñar el cargo de Ayudante de Operador de Equipo Pesado (fojas 3) y que el 22 de febrero de 2011 fue destituido con Memorando 224/2011 de Conclusión de la Relación Laboral, en aplicación del art. 56 inciso d) infracciones sancionadas con retiro por presentarse al trabajo en estado de embriaguez (fojas 5).