Texto del fallo
SALA PLENA
SENTENCIA: 277/2014.
FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014
EXPEDIENTE N°: 151/2008.
PROCESO: Contencioso Administrativo.
PARTES: Estación de Servicio “Tero Tero de Chichita” contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE” actualmente Ministerio de Hidrocarburos y Energía.
MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca
Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio Tero Tero de Chichita contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, actualmente reemplazada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHE).
VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 20 a 28; la contestación a la demanda de fs. 53 a 58; la providencia que determina la renuncia al derecho de réplica y autos para sentencia de fs. 62; los memoriales de apersonamiento de los nuevos representantes legales de la autoridad demandada de fs. 69 y 75, respectivamente; los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.
CONSIDERANDO I: Que Rodrigo Remy Aquino Alvarado, representante legal de la Estación de Servicio Tero Tero de Chichita (E.S. Tero Tero), mediante memorial de fs. 20 a 28, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa, contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), impugnando la Resolución Administrativa (Resolución de Recurso Jerárquico) Nº 1596 de 17 de diciembre de 2007 y haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, expresa que:
1.- La Superintendencia de Hidrocarburos (SH) dispuso formular Cargo contra la E.S. Tero Tero, por presunta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes (RCCL), aprobado mediante Decreto Supremo (DS) Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, al haberse establecido que el producto que comercializó incumple las especificaciones de calidad determinadas en el Reglamento. En base al procedimiento sancionador establecido en la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA) y su Reglamento, la SH emitió la Resolución Administrativa (RA) SSDH Nº 0076/2007 de 23 de enero, declarando probado el cargo y revocó la Licencia de Operaciones de la E.S. Tero Tero. Manifiesta que, contra ésta resolución interpuso los recursos de Revocatoria y Jerárquico, acusando la existencia de graves violaciones al orden constitucional y la conculcación de normas que rigen el procedimiento administrativas, sin embargo, fue rechazado el Recurso de Revocatorio y posteriormente confirmado éste mediante resolución jerárquica.
2.- La E.S. Tero Tero manifiesta que, la SH no cumplió con lo dispuesto por las Normas ASTM, viciando de nulidad absoluta el procedimiento de toma de muestras y consecuentemente el procedimiento administrativo sancionatorio, debido a que la sanción debió basarse en la comprobación fehaciente de los hechos y no en presunciones, cuyo cumplimiento debe regirse a lo establecido por el pgfo. I del art. 33 de la Ley Nº 2341 LPA, que señala: "La administración pública notificará a los interesados todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos subjetivos o intereses legítimos", por lo tanto ratifica, que la SH no cumplió con la obligación de notificar a la E.S. a momento de aperturar y remitir las muestras al exterior (Arica – Chile), causándole indefensión, privándole de usar su derecho de observar oportunamente las condiciones en las que fueron transportadas y almacenadas las muestras; verificar el estado y codificación de los precintos de seguridad.
Denuncia que la SH tomó 42 días desde el momento de la toma de muestra hasta la emisión del análisis completo, cuando el Reglamento de Calidad otorga al ente regulador solo 15 días para realizar los análisis, período en el que la muestra fue almacenada y transportada por tierra conforme a lo señalado en las RA SSDH Nº 0076/2007 y RA SSDH Nº 0489/2007 y verificado en la inspección administrativa realizada a los laboratorios de SGS Bolivia S.A., aspecto sobre el que no se pronunció la Superintendencia General y se limitó simplemente a emitir afirmaciones inexistentes.
En lo referente a la toma de muestras y los informes técnicos evacuados por ODECO, observó vicios técnicos en la aplicación correcta de las normas ASTM y API consagrados en el Manual de Medidas estándar del petróleo, asimismo, observó vicios legales en la aplicación de la norma en particular, en los siguientes puntos: La norma ASTM D-4057 y sus documentos de referencia en la norma ASTM D-5854 (Práctica estándar para el manejo de muestras líquidas del petróleo y productos del petróleo) precisa en su art. 7.4, que “Los envases plásticos deberán estar construidos de materiales adecuados para el manejo y almacenaje de gasolina, diesel oil, fuel oil y lubricante”, el art. 7.4.1., “En ninguna circunstancia los envases plásticos deberán estar construidos en polietilenos no-lineales”, contrariamente, en el envase utilizado por la empresa SGS el almacenamiento del producto se produjo en un plástico convencional, no normalizado, ni homologado por procedimiento alguno de calidad para el almacenaje y transporte de muestras de carburantes líquidos.
Acusa que no se realizó una valoración del agravio presentado sobre los resultados expresados en el certificado de análisis de combustible liquido laboratorio petroquímico 0600924 emitido por la Empresa SGS Bolivia S.A., con respecto a la norma ASTM D-86, que comprueba claramente una mala aplicación de los criterios de toma de muestras utilizados por SGS Bolivia S.A., toda vez que de acuerdo a la Tabla 2 ASTM D-86, el producto Diesel Oil es clasificado dentro del Grupo 2. Con relación a su almacenaje manifiesta que, se evidenció técnicamente que en los hechos no se ha cumplido con la norma, por cuanto no se almacenaron las muestras a la temperatura que la norma establece (por debajo de 10ºC).
Establece como prueba inobjetable de la mala manipulación y no aplicación de normas ASTM, la diferencia obtenida entre las pruebas realizadas por los laboratorios SGS Bolivia y SGS Chile, que para el mismo parámetro, existe una diferencia entre ambos informes de 5º C, considerando que el segundo análisis se realizó 31 días después y luego de exponer las muestras a diversas condiciones adversas.
Por lo que acusa que la SH, no cumplió con lo dispuesto por las Normas ASTM y asimismo la SGS Bolivia S.A. no aplicó las directrices de selección de materiales de envase establecidos en el Apéndice Tabla X 1.4 de la norma ASTM D-5854, causándole perjuicio e indefensión.
3.- La E.S. Tero Tero denuncia que la SH no cumplió con la obligación de notificar a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior, y que no es suficiente que el operador de la E.S. firme el Acta porque no está capacitado técnicamente para observar el procedimiento de toma de muestras y la Superintendencia no puede dar por bien hecha una actuación irregular por el simple hecho de que el operador firmó el acta, por lo tanto, acusa de habérsele causado indefensión, al no haber tenido la oportunidad de ejercer su derecho a observar las condiciones de almacenaje y transporte de la muestra, ratificando su observación de incumplimiento de las normas ASTM.
4.- Refiere que la SH no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la LPA aprobado por DS Nº 27172, ya que dicho artículo establece claramente, que en caso de que la infracción administrativa sea grave o reiterada, la SH iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27172, citando para el efecto los arts. 82, 83. I del antes citado DS y 110 de la Ley Nº 3058.
Que en el caso de autos, tanto la Superintendencia General como la Superintendencia de Hidrocarburos desconocieron el contenido del modificado art. 28 del Reglamento de Calidad, el mismo que expresamente dispone que en los casos de revocatoria por una infracción administrativa grave como la que constituye el incumplimiento de especificaciones de calidad, se debe cumplir previamente lo previsto por el artículo 81 y siguientes del DS Nº 27172 a fin de imponer la revocatoria de la Licencia, situación que en el presente proceso no fue considerada y en consecuencia fue incumplida por la Superintendencia de Hidrocarburos y la Superintendencia General.
Consecuentemente, manifiesta que la Licencia de operación expedida por la Superintendencia no se encuentra ligada a un contrato donde se establezca un procedimiento especial para la revocatoria de Licencia, es por eso que el Reglamento a la LPA DS Nº 27172 en sus arts. 82 y 83 establecen el procedimiento que debe seguirse para la revocatoria de licencia, que da al administrado la oportunidad de corregir su conducta antes de quedar fuera de operaciones su Licencia por revocatoria, lógica que es totalmente contraria a la adoptada por la Superintendencia que, errónea y arbitrariamente, pretende hacer creer que siguió el procedimiento establecido en los arts. 80 y 81 del DS 27172.
Afirma el demandante, que la SH utilizó un procedimiento administrativo diferente al exigido por Ley, incurriendo de acuerdo a lo establecido en el art. 35 inc. c) de la Ley Nº 2341 LPA, en actos nulos de pleno derecho que fueron dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, nulidad denunciada que no fue considerada ni por la Superintendencia de Hidrocarburos ni por la Superintendencia General, eludiendo su obligación de responder a los agravios expuestos por los administrados en sus recursos administrativos.
5.- Refiere que la Licencia de Operaciones solo tiene validez de un año calendario y a la fecha la Estación de Servicio cuenta con una nueva Licencia de Operaciones, por lo tanto, considera que la revocatoria de la Licencia de Operaciones resulta un despropósito jurídico por cuanto no se respetó el procedimiento establecido en los arts. 82 y 83 del DS 27172.
La Superintendencia otorga una Autorización de Construcción y Operación que tiene una vigencia de 10 años y previo cumplimiento de requisitos técnicos legales otorga una Licencia de Operaciones que tiene una vigencia de 1 año, en ese sentido manifiesta, que la normativa determina de manera precisa que la sanción por alterar la calidad del producto es la Revocatoria de la Licencia de Operaciones y no otro documento, erradamente la SH pretende la clausura definitiva de la E.S., pretensión que considera un despropósito que vulnera cualquier idea de inversión privada y el derecho al trabajo.
6.- Acusa también, que la Superintendencia desconoció el valor legal de las garantías jurídicas y el respeto al procedimiento administrativo, aplicó el DS Nº 28173 cuando en su contenido no establece una disposición expresa que disponga la vigencia del DS Nº 26276, instrumento jurídico que no es aplicable al presente caso de autos que en mérito a lo dispuesto por la nueva Ley de Hidrocarburos no esta vigente.
Asimismo, refiere que el citado DS Nº 28173 debido a sus características particulares -vigencia transitoria- no dispone de manera expresa la vigencia del DS Nº 26821, que durante la vigencia de la Ley Nº 1689 y en mérito a que la misma modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio aprobado por DS Nº 24721, por ello declara que es evidente que el sustento jurídico utilizado por la Superintendencia en la RA SSDH Nº 0076/2007, a momento de declarar la revocatoria de la Licencia de Operación, es nulo de pleno derecho conforme lo establece en el art. 35 inc. d) de la Ley Nº 2341, por cuanto el DS Nº 28173 no dispone la vigencia transitoria del DS Nº 26821.
Manifiesta que ésta afirmación se sostiene en el nuevo régimen de sanciones contenido en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, en el que se encuentra la sanción por incumplimiento de especificaciones de calidad, el citado Decreto Supremo, dispone sanciones pecuniarias y no realiza referencia alguna al anterior régimen sancionatorio contenido en el DS 26821, toda vez que el mismo no está vigente
7.- Manifiesta que la SH actuó como Juez y Parte, porque no consideró ninguno de los argumentos y pruebas presentadas durante la fase de descargos y en la vía recursiva; que los fundamentos de su resolución son más bien defensa de la posición adoptada por la SH de revocar la Licencia de Operación de la E.S. Tero Tero, con argumentos que no corresponden a derecho.
Denuncia que existió una violación al principio de bilateralidad o contradicción en un procedimiento infractorio, por estar encargado de perseguir y acusar la comisión de una infracción y resolver sobre la responsabilidad emergente, asimismo ocultó elementos de juicio decisivos, incorporó pruebas luego de clausurado el termino probatorio, fundamentando única y exclusivamente su resolución con base en posiciones arbitrarias contenidas en los informes ODECO-SGS Bolivia; desconoció pruebas de descargo aportadas por la propia empresa acusada de haber cometido la infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad, desconoció su procedimiento administrativo y no utilizó el procedimiento correcto para la revocatoria de la Licencia de Operación previsto en los arts. 82 y 83 DS 27172, y finalmente, señala que el presente agravio no fue contestado por la Superintendencia General en la RA Nº 1596 de 17 de diciembre de 2007.
8.- Que la Superintendencia no consideró la aplicación de la Ley más benigna, cuando la RA Nº 1596 concluye que "...del análisis de la sanción dispuesta en el DS 29158 y la sanción impuesta a la estación de servicio de acuerdo a la normativa vigente a momento de sustanciarse el proceso sancionador correspondiente desarrollado ampliamente en los puntos precedentes, se concluye que en el presente caso no es pertinente la aplicación de la garantía de la ley más benigna", de lo que advierte que la Superintendencia General no consideró, que como consecuencia de la aplicación de los principios del derecho penal al procedimiento administrativo sancionador, la ley aplicable a un caso vigente al momento de los hechos puede ser modulada cuando con posterioridad se dicta una norma más benigna, ello significa que si luego de la realización de una conducta sancionable según la ley preexistente, se produce una modificación legislativa que aplica sanciones más benignas para el administrado, quita al hecho el carácter punible porque establece una sanción de menor efecto y será dicha ley (la más favorable) la aplicable al hecho que se juzga, aún cuando no hubiere estado en vigencia al momento en que se configuró la infracción administrativa, fundamento con el que dice haber solicitado oportunamente a la administración la aplicación de la sanción prevista en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, que no fue debidamente respondida ni a favor ni en contra.
De cuyo análisis deduce, que las Resoluciones Administrativas RA Nº 0076/2007, la RA Nº 0489/2007 y la RA Nº 1596, no realizaron una correcta valoración de las argumentaciones y prueba presentada por la E.S. Tero Tero, no existe una debida fundamentación de sus actos administrativos, cuando conforme a lo establecido en el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341 LPA, dice "... la administración investigará la verdad material...", investigación que no puede obviar la prueba y argumentos ofrecidos por los administrados, la resolución definitiva debe contener además del derecho, los hechos y antecedentes.
9.- Concluye denunciando que los actos desde la Toma de Muestras hasta los informes presentan omisiones técnicamente insubsanables, en los que no se consigna la temperatura ambiente a momento de la toma de muestras y la realización de las pruebas en los supuestos laboratorios, las actas de verificación que cumplen sus propias especificaciones, estas omisiones causaron indefensión al administrado, violando los principios de: sometimiento pleno a la ley, buena fe, imparcialidad y publicidad, establecidos en el art. 4 de la Ley Nº 2341 LPA, así mismo refiere existir vulneración de los arts. 18. I y II, 32, 33 y 35 de la Ley Nº 2341 LPA, 81, 82 y 83 del DS 27172 de 23 de abril de 2002 y 16. II y 228 de la C.P.E.
Por las consideraciones expuestas, solicita la reparación de la violación de las normas legales que cita y pide la anulación de los actos administrativos.
CONSIDERANDO II: Que admitida la demandada por decreto de fs. 31, fue corrida en traslado y citada la autoridad demanda y se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines, en representación legal de la Superintendencia General del SIRESE y contesta negativamente la demanda, manifestando que la Resolución impugnada se encuentra plenamente respaldada con fundamentos sólidos, constituyéndose ésta en el fundamento de su respuesta, añadiendo que:
1.- Referente a la aplicación correcta de lo establecido en el art. 7.3.4 de la norma ASTM D-86, no es aplicable en el caso; manifiesta que el parámetro en discusión es el punto de inflamación y no el de Destilación Engler, por lo tanto, el núm. 8. 4 de la norma ASTM D-93 establece que la muestra puede ser almacenada a temperatura de hasta 35ºC y no de 10ºC. Por otro lado refiere que el Informe de Calidad SGS-SCZ- JUL -16 y el certificado de análisis de combustible líquido laboratorio petroquímico 0600924, emitidos por la Empresa SGS Chile Ltda., el parámetro de Destilación Engler cumplió con los valores establecidos por el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes RCCL (DS 26276, modificado por el DS 27064), aspecto que demostraría que la muestra fue almacenada de acuerdo a lo norma ASTM D-86. Concluye por lo tanto, que el argumento del demandante carece de fundamento, porque no corresponde la norma ASTM D-86 como método de ensayo del punto de inflamación, ni de la gravedad específica.
Asimismo manifiesta que ninguna de las normas ASTM analizadas hace referencia a las condiciones de presión en las que debe almacenarse la muestra, la única precaución a la que hacen referencia es que la muestra debe ser mantenida en un contenedor firmemente cerrado para prevenir la pérdida de componentes volátiles, aspectos que determinó que SGS Bolivia y la Superintendencia no incumplieran las normas ASTM a momento de tomar la muestra, almacenarla y transportarla al laboratorio encargado de realizar el análisis completo.
Por lo tanto, afirma que no habiendo existido trasvasijado de la muestra, se determinó que no existió manipulación de la misma, aspecto que no obligó a la Superintendencia ni al Laboratorio SGS Bolivia S.A., a notificar a la Estación antes de enviar las muestras al Laboratorio SGS Chile Ltda., por lo que considera el argumento de la demanda sin sustento legal con relación a la falta de notificación.
2.- El demandante consideró prueba inobjetable de la mala manipulación y la no aplicación de las normas ASTM, a la diferencia obtenida entre las pruebas realizadas en los laboratorios SGS Bolivia S.A. y SGS Chile Ltda., en un parámetro de 5ºC uno del otro. Al respecto manifiesta, que ambos resultados se encuentran fuera del valor mínimo permitido por el DS Nº 27064 que modifica el DS Nº 26276 (valor mínimo permitido 38ºC), existiendo la infracción en ambos resultados no existe contradicción o incongruencia alguna, por lo que considera que el fundamento de la E.S. Tero Tero carece de fundamento.
3.- Con relación a que la SH no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la LPA aprobado por DS Nº 27172, haciendo una relación de citas legales administrativas y entre ellos los arts. 80 al 83 del DS Nº 27172, relacionado a la infracción, procedimiento de caducidad y revocatoria de la Licencia de Operaciones, manifiesta que en el caso de autos, la sanción correspondiente se encuentra establecida en el art. 69 del Reglamento de Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos DS Nº 24721, modificado por el art. 2 del DS Nº 26821, por lo tanto, la Superintendencia de Hidrocarburos dio cumplimiento a lo previsto en los arts. 80 y 81 del DS Nº 27172, considerando que no corresponde mayor argumentación de orden legal.
4.- Respecto a la Licencia de Operaciones que tiene validez de un año calendario y que a la fecha la E.S. Tero Tero cuenta con una nueva Licencia de Operaciones, indica que es evidente que la SH autorizó a la E.S. Tero Tero que opere como Estación de Servicio y desde ese momento se constituyó en una Empresa sujeta a regulación por la Superintendencia y obligada al cumplimiento de las normas en general, de las disposiciones legales y reglamentarias del sector de hidrocarburos, su incumplimiento como ocurrió en el caso, origina la revocatoria de ésa Licencia de Operaciones.
5.- Sobre la aplicación de la ley más benigna, refiere que es un despropósito que la demandante alegue que el DS Nº 20158 de 13 de junio de 2007, constituya la ley más benigna y solicite su aplicación, porque únicamente leyó parcialmente del art. 14 del citado Decreto Supremo, conformándose con tomar conocimiento de la sanción pecuniaria sin advertir que, sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda, debe remitirse antecedentes y detenidos ante el Ministerio Público para el inicio de la acción penal correspondiente.
Por lo tanto se evidencia que la aplicación retroactiva del DS Nº 20158 como la ley más benigna, contrariamente a lo argumentado por el demandante, agravaría su situación y vulneraría el principio “reformatio in peius”, consiguientemente, la sanción impuesta a la E.S. Tero Tero de acuerdo a la normativa vigente en el momento de sustanciarse el proceso sancionador correspondiente, fue la norma aplicable del DS Nº 26276, modificado por el DS Nº 27064.
Por lo expuesto, solicita se declare improbada la demanda, por estar la Resolución impugnada emitida acorde a lo establecido en la normativa legal vigente al hecho generador.
CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del Ministerio de Hidrocarburo y Energía (MHE).
Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la presente controversia se refiere a determinar: 1) Si existieron vicios técnicos en la aplicación correcta de las normas ASTM y API consagrados en el Manual de Medidas estándar del petróleo, viciando de nulidad absoluta el procedimiento de toma de muestras y consecuentemente el procedimiento administrativo sancionatorio; 2) Si se aplicó correctamente el procedimiento administrativo establecido en el DS 27172 Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE de 15 de septiembre de 2003, para la aplicación del procedimiento de caducidad y revocatoria de la Licencia de Operaciones de la E.S. Tero Tero de Chichita, y si existió vulneración a los principios de presunción de inocencia, debido proceso y legalidad objetiva, durante su aplicación.
Mostrando 45 de 90 parrafos.