SE/0277/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 277/2016.

FECHA: Sucre, 14 de junio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 87/2013.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Telefónica Celular de Bolivia (TELECEL S.A.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fojas 20 a 29, en la que se impugna la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012 de fojas 7 a 18, la contestación de fojas 60 a 70, el memorial de réplica de fojas 73 a 76 y vuelta, la dúplica de fojas 81 a 90 y vuelta, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, José Mario Serrate Paz Ramajo, ostentando representación legal de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) en virtud de la Escritura Pública Nº 744/2010 de 29 de noviembre, otorgada ante Notaria de Fe Pública Nº 62 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, a cargo de Carmen Sandoval, se apersonó por memorial de fojas 20 a 29, manifestando que en fecha 23 de noviembre de 2012, la empresa que representa, fue notificada con la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, derivada del Recurso de Revocatoria interpuesto a instancias de TELECEL S.A., contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0488/2012 de 25 de junio, emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), por lo que en aplicación de los artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil; 10-I de la Ley de Transición Nº 212, 70 de la Ley Nº 2341, formulan demanda contenciosa administrativa.

La entidad demandante señaló que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), a través de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0843/2011 de 9 de diciembre, atribuyó cargos a TELECEL S.A. por incumplimiento del contrato de Concesión (Autorización Transitoria Especial) Nº 838/01 de 30 de noviembre de 2001, para servicios de larga distancia al presumir incumplimiento con la meta: “Congestión en Rutas Intercentrales” respecto a las rutas ARBINEI, IDTI y TLCITA.

Que en respuesta a los cargos, TELECEL S.A. presentó a conocimiento de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes – ATT, las notas proporcionadas por los operadores internacionales, detallando que las rutas ARBINEI, IDTI Y TLCITA son rutas internacionales de tráfico entrante con ejecutores que operan en el extranjero, adjuntando además resoluciones administrativas en calidad de precedente administrativo, emitiéndose la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0279/2012 de 28 de marzo, que determinó probado el incumplimiento de la meta “Congestión de Rutas Intercentrales” de los servicios de larga distancia para la gestión 2009, imponiendo una multa de Bs. 52.936,38.

Interpuesto el recurso de revocatoria contra la resolución citada precedentemente, la ATT, pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0488/2012 de 25 de junio de 2012 rechazando el recurso interpuesto y confirmando el acto administrativo recurrido, formulándose el recurso jerárquico que fue resuelto por la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012, en la que el Sr. Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda rechazó el recuso jerárquico y confirmo totalmente la resolución recurrida.

I.2 Fundamentos de la demanda.

El demandante manifestó que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por vulneración del principio de congruencia, ya que la parte resolutiva no incluyó de forma precisa, puntual y exacta los alcances de la supuesta imputación formulada en contra de TELECEL S.A. por presunto incumplimiento del Contrato de Concesión Nº 838/01 de 30 de noviembre de 2001 para servicios de larga distancia, al presumir haber incumplido con la meta: “Congestión de Rutas Intercentrales” para la gestión 2009, sin especificar las rutas que se encontraban concernidas en la hipotética transgresión, toda vez que prescindió formular cargos e imputación respecto al incumplimiento de tales rutas específicamente, vulnerando también los principios de sometimiento a la ley, verdad material, la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, al no analizar que la Resolución Administrativa no guarda correspondencia con la acusación.

Agregó que la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012, desconoce los precedentes administrativos en cuanto a su aplicación favorable al administrado, supuesto que desconoce la garantía del in dubio pro administrado prevista en el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 27172, así como el principio de favorabilidad previsto en el artículo 116-I de la Constitución Política del Estado. Por otro lado, señaló que se vulneró el principio de exclusión de responsabilidad establecido en el artículo 30 del Reglamento de Sanciones aprobado por Decreto Supremo Nº 25950, ya que los operadores de telecomunicaciones pueden enfrentar situaciones de fuerza mayor por encontrarse la solución fuera de control.

Manifestó que se descalificó sin mayor fundamento la validez, contenido y trascendencia las notas aportadas en calidad de prueba de descargo, cursadas por las empresas ARBINET, IDT y SPAKLE, en las cuales se constató que la rutas son internacionales de tráfico entrante, con operadores que desarrollan sus actividades de telecomunicaciones en el extranjero, y que al presentarse alguna congestión no se afecta al usuario final, por lo que escapan al control, gestión, manejo y dominio directo de TELECEL S.A., situación que se encuentra excluida de toda responsabilidad.

Agregó que se desconoce la previsión establecida en el artículo 28 parágrafo II del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por Decreto Supremo Nº 27311, que obliga a la administración a asegurar derechos adquiridos mediante sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, o mediante actos administrativos que se encuentran firmes en sede administrativa.

Finalmente, expresó que la Resolución Ministerial impugnada omite explicar, especificar los motivos, causa y fundamentos por los cuales la ATT establece la sanción contra TELECEL S.A., dejando de anunciar en concreto los días, los porcentajes, los tiempos, las circunstancias bajo las cuales TELECEL S.A. habría incurrido en vulneración e incumplimiento de la meta “Congestión en Rutas Intercentrales” para la gestión 2009, vulnerándose el artículo 28 numerales b) y e) de la Ley Nº 2341, vicio que conlleva la anulabilidad del acto administrativo de conformidad al artículo 36 de la misma norma legal.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando que este Tribunal Supremo, pronuncie Sentencia y declare probada la demanda, y determine la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012 y en su mérito de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0488/2012 de 25 de junio de 2012 y consecuentemente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0279/2012 de 28 de marzo de 2012, emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte - ATT.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Ministerio de Obras Públicas a través de sus representantes legales, se apersonan al proceso aduciendo que la demanda contenciosa administrativa carece de fundamento, porque realiza una interpretación errónea de la normativa vigente. Con relación a la vulneración del principio de congruencia, señala que esto no es evidente, toda vez que las resoluciones emitidas por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte y la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012, han sido dictadas observando plenamente el principio de congruencia tanto en la parte considerativa y dispositiva de las mismas.

Añadió que los cargos en contra de TELECEL S.A. por incumplimiento al Contrato de Concesión (Autorización Transitoria Especial) Nº 838/01 de 30 de noviembre de 2001, incluyó en forma clara las rutas, los días y los porcentajes de incumplimiento, respaldado en el informe final de Cumplimiento de Metas de Expansión y Calidad de Servicio para la Gestión 2009 elaborado por la empresa consultora DYSER CSI SRL. En virtud de lo anterior, se emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0279/2012, que declaró probado el incumplimiento de TELECEL S.A. respecto a la meta “Congestión de Rutas Intercentrales” para la gestión 2009, descritos en la formulación de cargos.

Manifestó respecto al desconocimiento de los precedentes administrativos, que estos constituyen decisiones del ente regulador en respuesta a casos y situaciones específicas que deben ser evaluadas caso por caso, por lo que su aplicación no es de carácter obligatorio. Por otro lado refirió que la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor o caso fortuito como eximentes de responsabilidad, podría constituirse como tales en una ocasión, pero no necesariamente podrá serlo en el futuro.

Señaló que respecto a que la Resolución Ministerial Nº 303, habría prescindido de considerar que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0488/2012 omitió explicar y especificar los motivos, causa y fundamentos por los cuales se sancionó a TELECEL S.A., por no citar días, porcentajes, tiempos y circunstancias bajo las cuales habría incurrido en incumplimiento de la meta “Congestión de Rutas Intercentrales”, no correspondía explicar dichos detalles pues ambas resoluciones fueron emitidas en fase recursiva; ya que la Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ-RA TL 0843/2011, de formulación de cargos, y ATT-DJ-RA TL 0279/2012, que declaró probados los mismos, incluyeron cuadros detallados sobre la metodología empleada para la determinación de la sanción impuesta.

Manifestó que respecto a que no se habrían considerado los descargos presentados por la empresa TELECEL S.A. esto no es evidente, ya que se verificó que TELECEL S.A. tiene suscrito con el ente regulador un Contrato de Concesión, Autorización Transitoria Especial Nº 838/01 de 30 de noviembre de 2001 para operar redes de telecomunicaciones y para la provisión del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, que establece la obligación de cumplir Metas de Calidad y Expansión, especificando inclusive, los enlaces de circuitos en servicio entre centrales de conmutación propias del concesionario y centrales de conmutación de otros operadores dentro y fuera del territorio nacional, y que el tráfico a considerar para la evaluación de la misma es el cursado en ambos sentidos en cada ruta.

Indicó en relación a la ausencia de causa y fundamentación en la Resolución impugnada que este aspecto tampoco es evidente, toda vez que las mismas se encuentran sustentadas en los hechos y antecedentes en que se basaron en aplicación correcta de las disposiciones contractuales acordadas con el demandante y de la normativa sectorial de Telecomunicaciones expresando las razones que llevaron a la emisión de tales actos.

II.1. Petitorio.

La entidad demandada en atención a los argumentos formulados, solicitó se dicte sentencia declarando improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima TELECEL S.A., en contra de la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012.

III ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Que, habiéndose establecido las pretensiones procesales de ambas partes y a efectos de resolver el objeto de la presente controversia, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0843/2011 de 9 de diciembre (fojas 123 a 125 de anexo) la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), resolvió formular cargos en contra de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) por el presunto incumplimiento a su Contrato de Concesión (Autorización Transitoria Especial) Nº 838/01 de 30 de noviembre de 2001, para el Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, al presumir el incumplimiento en la meta: “Congestión en Rutas Intercentrales” para la gestión 2009, en mérito a lo dispuesto por el artículo 77 numeral I del Decreto Supremo Nº 27172.

2. En virtud de lo anterior, se emite la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0279/2012 de 28 de marzo, emitida por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), que declaró probado el incumplimiento de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima TELECEL S.A. en la meta “Congestión en Rutas Intercentrales” del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional para la gestión 2009, imponiéndole la multa de Bs. 52.936,38 (fojas 77 a 82 de anexo).

3. Interpuesto el Recurso de Revocatoria por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0279/2012 de 28 de marzo (fojas 43 a 57 de anexo), la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), emitió Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0488/2012 de 25 de junio (fojas 28 a 37 de anexo), rechazando el Recurso de Revocatoria y confirmando en consecuencia la resolución impugnada, conforme a lo previsto en el artículo 89 parágrafo II, literal c) del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 27172.

4. Consecuencia de lo anterior, la entidad demandante interpuso Recurso Jerárquico (fojas 1 a 21 de anexo), impugnando la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL Nº 0488/2012, emitiéndose la Resolución Ministerial Nº 303 de 19 de noviembre de 2012 (fojas 193 a 204 de anexo), pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que resolvió rechazar el Recurso Jerárquico planteado por Giovani Gismondi Paredes en representación legal de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.)

5. Que, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, por el cual se establece que el procedimiento contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo, reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado,

6. Presentada la réplica a fs. 73-76 vuelta y la dúplica que cursa de fs. 81 a 90 y vuelta, mediante providencia de fs. 91 se decretó “autos para sentencia”.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Que, de la revisión de los antecedentes administrativos e ingresando a efectuar el control de legalidad sobre la aplicación de la ley, se tiene que el objeto de la presente controversia, se refiere a determinar:

1) Si la Resolución Ministerial impugnada se encuentra viciada de nulidad, por vulneración del principio de congruencia.

2) Si la Resolución Ministerial Nº 303, no tomó en cuenta la exclusión de responsabilidad establecida en el artículo 30 del decreto Supremo Nº 25950, desconociendo los precedentes administrativos sobre la materia.

V. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO.