SE/0278/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 278/2014

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE: 220/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 257 a 270, impugnando la Resolución Administrativa (Resolución de Recurso Jerárquico) Nº 1691 de 10 de marzo de 2008, la providencia de admisión de fs. 273; la contestación a la demanda de fs. 300 a 307; el memorial de réplica de fs. 311 a 316; el memorial de apersonamiento y dúplica de fs. 337 y 338; el memorial de apersonamiento de los nuevos representantes legales de la entidad demandada de fs. 346 y los antecedentes de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Conforme a la descripción de los antecedentes y relación fáctica expresada en el memorial de demanda se tiene:

1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo y de servicios de apoyo que COTAS Ltda. ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.

Con este antecedente, refiere que el 25 de abril de 2006, el usuario Gerardo Ugarte Pareja, presentó una reclamación directa a ODECO de COTAS - La Paz con el formulario Nº 1928, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica 2810197, por llamadas con destino a teléfonos fijos y celulares en el mes de marzo de 2006. COTAS Ltda. luego de realizar el análisis y verificación correspondiente, el 9 de mayo de 2006 contestó la reclamación declarándola improcedente, argumentando que según sus registros se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica 2810197 correspondiente al mes marzo 2006, con el operador de larga distancia 12 COTAS, han sido emitidas a números fijos y celulares a nivel nacional, con absoluta normalidad.

El 6 de junio de 2006, manifiesta haberse emitido la RAR Nº 2006/1243, mediante el cual se formularon cargos en contra de COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15.I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas, habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 269/2006 de 20 de junio, indicando no tener control de la Red Física Local, sugiriendo trasladar la reclamación al operador dueño de la Red Local COTEL Ltda.

Refiere que COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 29 de junio de 2006, fue notificado por SITTEL ordenándosele que en el plazo de 10 días hábiles debe probar: Que la facturación y/o cobro realizado por COTAS Ltda., por el servicio de larga distancia nacional provisto en la línea telefónica 2810197 fueron correctas, específicamente por las llamadas registradas en el mes de marzo de 2006, refiriéndole las pruebas que debiera producir, que fue respondida mediante carta COTAS GG Nº 328/2006, adjuntando el informe, análisis y pruebas realizadas respecto al caso, antecedentes con el que se dictó la RAR Nº 2006/1629 de 1 de agosto de 2006, que declaró fundada la reclamación del usuario Gerardo Ugarte Pareja, e instruyó al mismo tiempo dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado el monto facturado por las llamadas realizadas.

Señala que presentado el recurso revocatorio, éste fue rechazado por SITTEL mediante RAR Nº 2006/2220 de 11 de octubre de 2006, contra el que presentaron el correspondiente Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE y mereció la emisión de la RA Nº 1309 de 8 de marzo de 2007, que revocó las RAR Nº 2006/2220 y 2006/1629, respectivamente, ordenando a la SITTEL, emitir una nueva resolución administrativa bajo los criterios de legitimidad establecidos en la propia Resolución Administrativa.

2.- En base a los antecedentes presentados, manifiesta que la SITTEL emitió nuevo Auto de Apertura de Término Probatorio el 13 de junio de 2007, ordenando probar los siguientes hechos:

1) Registro de llamadas salientes de la línea telefónica 2810197, según registro de la central local, correspondiente al mes de marzo de 2006.

2) Informe, si la línea telefónica 2010197 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de marzo de 2006, indicando en su caso la fecha de activación, fecha de desactivación y la descripción de las características del citado servicio.

3) Acta de inspección técnica de la línea telefónica 2810197, información que deberá incluir una descripción detallada de la acometida de la línea y la verificación de cualquier anomalía que se evidencie en el cableado e instalación.

Acusa que el auto de apertura es una transcripción exacta del auto anulado, lo cual demuestra que la SITTEL hizo caso omiso a la RA 1309 de 8 de marzo de 2007 emitida por SIRESE, por cuanto dichas pruebas debió solicitarse a la Cooperativa de Telecomunicación a la que pertenece el usuario Gerardo Ugarte Pareja (COTEL La Paz), que fue donde se generaron las llamadas a teléfonos fijos y móviles en el mes de marzo de 2006, desde el número telefónico 2810197. Que habiendo presentado el responde al auto de apertura del término probatorio, observó que la SITTEL no cumplió con las directrices jurisprudenciales y procedimentales emitidas por la Superintendencia General del SIRESE en la RA 1309 de 8 de marzo de 2007, por el contrario la SITTEL mediante RAR N 2007/2031 de 24 de julio de 2007, resolvió nuevamente declarar fundada la reclamación administrativa presentada por el usuario Gerardo Ugarte Pareja contra COTAS Ltda., por la supuesta facturación y/o cobro indebido del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica 2810197, e instruyó nuevamente dar de baja o realizar al devolución, en caso de haber cobrado, el monto facturado por efecto de las presuntas llamadas registradas en la línea telefónica 2810197, correspondiente al mes de marzo de 2006.

Interpuesto el Recurso de Revocatoria el 14 de agosto de 2007, manifiesta que la SITTEL mediante RAR Nº 2007/2792 de 26 de septiembre de 2007, resolvió rechazar el Recurso de Revocatoria presentada por COTAS Ltda., resolución contra el que interpusieron Recurso Jerárquico y mediante Resolución Administrativa RA Nº 1691 de 10 de marzo de 2008, confirmó la RAR Nº 2007/2792 de 26 de septiembre de 2007, y en su mérito la RAR Nº 2007/2031 de 24 de julio de 2007, resoluciones que fueron emitidas desconociendo la jurisprudencia sentada por la misma Superintendencia General del SIRESE, para la aplicación en casos análogos, como el caso de la RA Nº 1309 de 8 de marzo de 2007.

3.- Expresando sus fundamentos jurídicos, dice: El órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso la Cooperativa de Telecomunicaciones de La Paz (COTEL), con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador, al momento de dictar la resolución impugnada, éste, en aplicación del art. 4 inc. d) de la Ley 2342 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), al emitir la resolución de debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aún cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados. Refiere que, el Auto de Apertura del Término Probatorio de 13 de junio de 2007, debió ser solicitado a COTEL por ser éste el operador autorizado para la provisión de la información, al no existir un contrato de interconexión aprobado por la SITTEL y vigente a ésa fecha, el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), estableciendo que “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso COTAS Ltda. y COTEL, en la interconexión, afirma asimismo, que por el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS 24132 Ley de Telecomunicaciones, les impidió realizar el intercambio de información, relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.

Asimismo, manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de prueba que no esta bajo su alcance técnico ni contractual, causándole indefensión, por cuanto COTAS Ltda. prestó el servicio de larga distancia nacional a Gerardo Ugarte Pareja, a través de la conexión del carrier de larga distancia 12 COTAS, ruta por la cual se canalizaron las llamadas nacionales hasta la conclusión de las mismas, con destino a teléfonos fijos y móviles nacionales, o sea, las llamadas se originaron en la RED LOCAL de COTEL, Cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica del reclamante, motivos por los que COTAS Ltda. no tiene control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador. Complementa que la RA Nº 1691 emitida por SIRESE, indicó que COTAS Ltda., no presentó prueba alguna que acredite haberse dirigido a COTEL o que ésta haya negado la solicitud e información requerida, cuando conforme a lo establecido en el inc. d) del art. 4º de la Ley 1632 de Telecomunicaciones, indica que son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicación”, lo que significa que la SITTEL esta facultada para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no precisamente a COTAS Ltda., refiriéndose y transcribiendo en forma inextensa los fundamentos de la RA Nº 1309 de 8 de marzo de 2007, indica que el principio de la verdad material establecida en la Ley 2341 LPA, implica que la Administración investigue efectivamente los hechos que se hubieren suscitado, por lo que la SITTEL debió sustentar su decisión por todos los medios legales que le permita llegar a la verdad material, refiriendo que la doctrina es uniforme al señalar que: “En caso de que el particular no ofrezca prueba, ello no implica que la Administración (SITTEL), pueda dictar un auto administrativo definitivo sin apoyatura fáctica. Es imprescindible que todo acto administrativo posea antecedentes de hecho y de derecho, cuente con los fundamentos técnicos y jurídicos correspondientes, para resolver en base a la probanza, lo contrario violaría el principio de legalidad y transformaría su actuar en un solo querer…” .

Por otro lado, manifiesta que si bien un principio básico del procedimiento administrativo, es que la carga de la prueba es de exclusividad del operador, no es menos cierto, que otro principio que rige, es la búsqueda de la verdad material por parte de la administración o del ente regulador y que el requerimiento de pruebas sea de cumplimiento posible para el operador, de otro lado, no solo se violentaría el principio de proporcionalidad, incluso podría llegar a vulnerarse el principio de imparcialidad y de garantía de defensa del operador quien en última instancia es también administrado. En base a estos antecedentes advirtió, que la Superintendencia posee la obligación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para verificar la existencia o inexistencia del incumplimiento normativo que se le atribuye a COTAS Ltda., esta inobservancia generó el incumplimiento del inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 LPA.

4.- En el presente caso, dice, que COTAS Ltda. mediante carta COTAS GG Nº 328/2006 de 14 de julio, presentó prueba a la SITTEL consistente en los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 2810197 de propiedad de Gerardo Ugarte Pareja, y se demostró que los tráficos facturados corresponde a las llamadas completas entregadas por COTEL y recibidas por COTAS Ltda en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas. Cita asimismo la Ley 1632 indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), que los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe los inc. c) del punto 2.14, inc. c) y d) del punto 2.15.2, inc. a) del punto 5.1 de la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005) fs. 20 a 128, refiriéndose al Tránsito de Larga Distancia, Acceso para Transito, Acceso a Larga Distancia Saliente, Atención Independiente de Reclamaciones, etc.

En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta que no es de responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requiere en el auto de apertura del término probatorio de 13 de junio de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente regulador, hace conocer, que al ser éste hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los inc. l) y m) del art. 4 de la Ley 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones. Por ello, al cambiar la SITTEL inexplicablemente su accionar, al no haber requerido de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar su resolución, para ello cita como línea jurisprudencial establecida por la SIRESE, casos análogos, entre estos las RA Nº 1355 de 27 de abril de 2007, la RA 1432 de 13 de julio de 2007, que revocan las RAR análogas al presente caso.

Por ultimo manifiesta, que la Resolución Administrativa impugnada, de manera sistemática ha violentado las siguientes normas de cumplimento obligatorio: art. 7º inc. d) de la CPE, art. 4 inc. d) y 37 de la Ley 2341 LPA que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, art. 16, 28, 30 y 46 de la Ley 2341 y art. 8 del DS 27172, conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, anulando la resolución impugnada y ordenando a la SITTEL la emisión de una nueva resolución, solicitando a COTEL La Paz la remisión de la documentación solicitada a COTAS Ltda. mediante auto de apertura de termino probatorio de 13 de junio de 2007, donde se evidencia que las llamadas nacionales efectuadas al teléfono fijo y móviles, fueron generadas en la Red de COTEL.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 273, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjinés, por entonces el Superintendente General a.i. del SIRESE, contesta la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 14 de julio de 2008, manifestando, que el demandante no desvirtuó los sólidos argumentos contenidos que la Resolución Administrativa Nº 1691 de 10 de marzo de 2008, que tuvo su origen en el siguiente antecedente:

1.- La Resolución Administrativa Regulatoria RAR Nº 2007/2792 de 26 de septiembre de 2007, se basó en la reclamación administrativa interpuesta por el abonado el Sr. Gerardo Ugarte Pareja, por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 2810197, por el servicio de larga distancia internacional, específicamente por que el reclamante no reconoce las llamadas registradas en el mes de marzo de 2006. En esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.

En el caso, no fue COTEL quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 2810187, enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de marzo de 2006, por tanto, no puede ser considerado presunto infractor y por consiguiente, no es parte en el proceso de reclamación administrativa. COTAS es el operador interconectado que también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas al señor Gerardo Ugarte Pareja y por ese motivo, es necesario contar con ese registro para la contrastación de los registros de COTEL para determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas.

2.- Correspondía a COTAS presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados y habiendo sido notificado con el auto de apertura de término de prueba, se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.

3.- Respecto a la orden de producción de pruebas que no están al alcance técnico de la cooperativa demandante, citó el art. 11 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS 26011 de 1 de diciembre de 2000, que establece el contenido mínimo de la Oferta Básica de Interconexión OBI, citando también los arts. 12, 23 y 24 del referido Reglamento. De igual forma, el art. 47 de la Ley 2341 LPA y el art. 17 del DS 28308.

Añade que en el presente caso, se requirió a COTAS la presentación de documentación y que la empresa, contestó el auto de apertura señalando que se ratifican en los argumentos presentados y “que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y COTEL, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; por otro lado, el principio de confidencialidad consagrado en la normativa impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados” (sic).

COTAS no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEL para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información y que ante ese hecho, no requirió la información durante la tramitación del procedimiento, teniéndose presente que tendría que haber cancelado los gastos de obtención de esa prueba.

Lo expuesto permite concluir que COTAS no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente con los operadores interconectantes, al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte sobre la obtención de información de la línea telefónica.

4.- Agrega que la iniciación de una investigación a instancia del administrado, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica que pueda ayudar a resolver su reclamo y conocer la verdad sobre los hechos suscitados, por lo expuesto es claro que las pruebas solicitadas por la Superintendencia no afectan la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Siendo la ley fuente directa del derecho, y en apego a esta los actos administrativos y resoluciones en el proceso administrativo, fueron motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho, ante la separación de criterios en otros procesos precedentes.

Concluye manifestando que lo expuesto en las resoluciones emitidas por la entidad demandada, fue dictada en apego de la normativa legal vigente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso-administrativa.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del MOPSV.

Dentro de este marco y de la compulsa de los datos procesales, así como del anexo (fs. 1 a 281), se llega a las siguientes conclusiones:

1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1691 de 10 de marzo de 2008, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2792 emitida el 26 de septiembre de 2007 por la SITTEL, que a su vez rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2031 de 24 de julio de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por el usuario Gregorio Ugarte Pareja contra COTAS S.A. por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 2810197 e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza, de los montos facturados.

Siendo el objeto de la controversia, según afirma COTAS S.A., que la SITTEL causó indefensión al no haber considerado la imposibilidad de producir la prueba ordenada, toda vez que la información registrada de la línea telefónica de propiedad del usuario pertenecía a COTEL, la cual, por el principio de confidencialidad no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Que de la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada se evidencia lo siguiente:

Que ante el reclamo administrativo planteado por Gerardo Ugarte Pareja a la Casa del Consumidor ODECO de la ciudad de La Paz, relativo a la facturación de Bs. 1.515,90.- por varias llamadas registradas en su teléfono fijo mediante el operador COTAS (012) en el mes de marzo de 2006, las cuales desconoció, se inició el procedimiento correspondiente que fue puesto en conocimiento de COTAS y que finalmente, conforme consta a fs. 19 del anexo de antecedentes administrativos, fue declarado improcedente en razón de que según registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 2810197 a teléfonos fijos nacionales con absoluta normalidad. Se sugirió que el usuario habilitara el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional y solicitar al proveedor de telefonía local (COTEL) una inspección técnica de la línea interna y externa para determinar alguna anormalidad en la prestación del servicio telefónico.

Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones haciéndose constar que el reclamante estaba insatisfecho con la respuesta del operador de la reclamación directa. Intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, con Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1243 de 6 de junio de 2006, se formuló cargos contra COTAS LTDA. por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del DS 25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de siete días para contestar y presentar prueba. (fs. 23 a 24 del anexo).

2.- COTAS Ltda., mediante nota GG Nº 269/2006 de de 20 de junio de 2006 de fs. 28, respondió a los cargos formulados, señalando que de acuerdo tanto al contrato de interconexión suscrito con COTAS y a la OBI aprobada por la Superintendencia, es responsabilidad de cada parte llegar con el tráfico de su red hasta el punto físico de interconexión de ambas redes. Añadió que de acuerdo a los datos de la empresa, los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas recibidas en el punto de interconexión establecido con el operador local y transportado con el código multiportador “12”.