SE/0278/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N° 278

Sucre, 15 de noviembre de 2023

Expediente : 89/2023 - CA

Demandante : Sociedad YPFB Andina SA.

Demandado (a) : Ministerio Hidrocarburos y Energías

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RM RJH 05/2023 de 5 de enero

Magistrado Relator : Dr. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Sociedad YPFB Andina SA contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías (MHE).

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 303 a 317, interpuesta por Rodolfo Vladimir Peralta Guzmán y Sergio Manual Reyes Avaroma, en representación legal de YPFB Andina SA., en mérito al Testimonio de Poder N° 699/2021 de 31 de agosto, impugnando la Resolución Ministerial RJH 05/2023 de 5 de enero, de fs. 73 a 85; el memorial de contestación del Ministerio de Hidrocarburos y Energías, de fs. 327 a 339; la réplica de fs. 490 a 503; la dúplica de fs. 506 a 510; el Decreto de Autos para Sentencia de 16 de agosto de 2023, de fs. 511, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

El demandante manifestó que, notificada YPFB Andina SA., con la Resolución Ministerial RJH 05/2023 de 5 de enero, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, que resolvió RECHAZAR el recurso jerárquico deducido contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0151/2022 de 1 de julio; fallo que, al ser atentatorio a los intereses de la Sociedad, le motiva a interponer demanda contenciosa administrativa, a objeto que dicho acto administrativo, sea revocado en su totalidad.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Bajo el epígrafe de fundamentación técnica, la empresa demandante, sustentó su petición de revocar la Resolución impugnada, en los siguientes argumentos:

1. Gastos de Operación OPEX

a. Servicios generales TEMI – TEMIN:

Transcribiendo un fragmento de la Resolución impugnada sobre el particular, refirió que la Empresa consideraba necesario hacer notar que la auditoría regulatoria practicada al Presupuesto Ejecutado 2020 de la Línea de 12”, se restringe al análisis de la gestión citada, refiriendo que lo que el MHE no comprende es que la Sentencia N° 82/2017 de 3 de abril, determinó que corresponderá a la concesionaria a momento de la aprobación de las tarifas de transporte por Hidrocarburos por Ductos por el Ente regulador, realizar las gestiones necesarias para incluir ese costo en las tarifas de transporte, mandato que no puede ser gestionado por YPFB Andina SA; toda vez que, a la fecha, la concesión de la Línea de 12”, cumplió 21 años de operación y no se realizaron las revisiones tarifarias cuatrienales por parte del Regulador, (el MHE), situación que vulnera los intereses de la Sociedad, otorgados por el art. 92 de la Ley N° 3058 de Hidrocarburos y es una omisión del art. 81 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD), aprobado por Decreto Supremo (DS) N° 29018.

De ahí que, el único proceso que permitiría a YPFB ANDINA SA gestionar la inclusión del consto por concepto de TEMI-TEMIN, como parte de la tarifa de transporte es la revisión tarifaria; por lo tanto, en la media que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), siga omitiendo el cumplimiento del art. 81 del RTHD y desaprobado anualmente el gasto TEMI-TEMIN que forma parte de los presupuestos ejecutados de la Línea 12”, YPFB ANDINA SA, se encuentra en estado de indefensión que repercute en un perjuicio a la Sociedad, porque la concesión de la Línea de 12”, presenta anualmente resultados deficitarios.

Sobre esa base, el reclamo sobre la necesaria realización de la revisión tarifaria, no es un tema independiente al tratamiento del pago por concepto de TEMI-TEMIN; por lo que, debe dejarse sin efecto las determinaciones efectuadas por el MHE, respecto al presupuesto ejecutado, objeto de análisis.

b. Seguros.

En cuanto a que YPFB ANDINA SA, no habría demostrado que el registro contable correspondía a un pago efectivamente realizado por el Joint Venture (JV), conforme concluyó la autoridad jerárquica, la Empresa demandada, refirió que el pago del seguro y el correspondiente registro contable procesado por el JV, debe entenderse a partir de la conformación del JV y de los procedimientos específicos establecidos por los accionistas del JV, que difieren de un registro contable usual.

Señaló que el JV, fue conformado a través de un contrato suscrito en la gestión 1998, con el objeto de financiar, construir y operar la Planta de Compresión de Rio Grande, dentro de la que se encuentra la Línea de 12”, con la participación accionaria de las empresas Petrobras Bolivia SA, Total Exploration Production Bolivie Sucursal Bolivia, YPFB Chaco SA y YPFB ANDINA SA, nombrada por los socios como Socio Administrador de la “PCRG” y la Línea de 12”; de esa forma, YPFB ANDINA SA, como socio administrador del JV, opera y administra las concesiones de la PCRG y la Línea de 12”, otorgadas por el Regulador mediante las Resoluciones Administrativas N° 075/2000 de 29 de febrero y 274/2002 de 21 de junio de 2001, esta última notificada a la Empresa el 24 de junio de 2002.

Para el pago del seguro, los socios establecieron un procedimiento incluido en la Sección 7.4 (SEGURO OBTENIDO POR LA ADMINISTRACIÓN) del Contrato de Joint Venture, en el que se establece que la Administradora según le instruya el Comité de Administración, obtendrá y mantendrá o hará que se obtenga y mantenga para la cuenta conjunta, todo seguro en los tipos y montos requeridos por Leyes, reglas y reglamentos aplicables.

Por lo que, cada socio del JV es responsable de asegurar los activos de la Planta de Compresión, dentro de los que se encuentra la Línea de 12”, en función a su participación accionaria, lo que significa que hay erogación efectiva de dinero por parte de cada socio que, para fines de registro contable se consolida en un comprobante contable que forma parte de los estados financieros de la Planta de Compresión Rio Grande.

En el Registro Contrable N° 300000000, se observa que el monto del seguro apropiado a la Línea de 12” es de USD29,04, como se declaró en el presupuesto 2020, dicha situación fue explicada en la presentación del recurso jerárquico contra la RARR-ANH-DJ-UPSR N° 151/2022, donde se manifestó que de USD29,04, corresponde al importe del seguro asignado a la concesión de la Linez de 12”, a través de la metodología de asignación de costos que forma parte de todos los presupuestos ejecutados, la misma que se encuentra incluida en el Módulo 11.1.9, metodología que permite asignar el gasto del seguro entre las dos concesiones utilizando el criterio del prorrateo del valor total de la prima del seguro entre los activos asociados a la Línea de 12” y Planta de Compresión.

Respecto a que YPFB ANDINA SA, no expuso de forma detallada la cuota parte de cada póliza del seguro que es asignada a la Planta de Compresión de Rio Grande, y la Línea de 12”, resaltó que en el recurso de revocatoria, se adjuntaron las pólizas correspondientes al pago de cada socio del JV donde se evidencia que el pago se hizo de forma diferenciada para cada activo de infraestructura, resaltando en cada caso el pago asociado la “PCRC”, que incluye la Línea de 12”.

Luego de exponer extractos de la pólizas correspondientes a cada socio, respecto a que YPFB ANDINA SA, no acreditó que el pago del seguro no forma parte de los costos recuperables, señaló que las actividades desarrolladas por la PCRG y la Línea de 12”, son reguladas conforme señala el RTHD y por tanto están sujetas al cumplimiento de normativas regulatorias complementarias, entre las que se encuentra la Metodología de Asignación de Costos aprobada mediante Resolución Administrativa SSDH 1088/2004 de 5 de noviembre, que establece que el concesionario debe contar con una contabilidad separada y exclusiva para la actividad de transporte, disposición que fue cumplida por YPFB ANDINA SA, porque cuenta con Estados Financieros específicos para la PCGR y la Línea de 12”, correspondientes a la gestión 2020, diferentes a los estados financieros de la Empresa YPFB ANDINA SA, cuya principal actividad es la exploración y explotación de hidrocarburos, razón por la que la Empresa presentó oportunamente los estados financieros 2020 de la Línea de 12” al Regulador y a la Autoridad Jerárquica en oportunidad de la presentación del recurso de revocatoria.

Argumentó que, considerando que dichas concesiones tienen costos compartidos, como el pago del seguro, estos deben ser asignados entre las concesiones; para ello, la Empresa en 2009, propuso una metodología de asignación de costos que forman parte de todos los presupuestos ejecutados, que está incluida en el Módulo 11.2.3, metodología que permite asignar el gasto del seguro entre las dos concesiones utilizando el criterio del prorrateo del valor total de la prima del seguro entre los activos asociados a la Línea de 12” y Planta de Compresión, de la cual surge el importe erróneamente no reconocido por la ANH de USD26,90, que corresponde al registro anual de la prima de Seguro de enero a diciembre de 2020, asignado a la Línea de 12”, quedando con ello demostrado que YPFB ANDINA SA, explicó de forma detallada, la cuota parte del seguro asignada a la PCRG y la Línea de 12”.

Concluyó este punto solicitando que se valoren los argumentos precedentes, a fin de constatar que el MHE, efectuó una aplicación indebida y errónea interpretación de la normativa aplicable y que no valoró ni consideró la documentación ni argumentos de descargo; toda vez que, los costos asociados al Seguro de la Línea 12”, cubren los activos, equipos, instalaciones y ductos contra riesgos como incendios, explosión, riesgos de la naturaleza, entre otros; asimismo, amparan de daños a terceros que se pueda originar en el desarrollo de las actividades de la Planta (Póliza de Responsabilidad Civil) y cubren proyectos u obras en construcción y/o montaje como instalación de turbocompresores (Póliza de Construcción y montaje), con el fin de garantizar la continuidad del servicio de compresión en el marco del art. 14 de la Ley de Hidrocarburos.

c. Otros Operadores – Costos Administrativos.

Alegó que, es evidente que la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR-641/2017 de 29 de diciembre, corresponde a la aprobación del Presupuesto Ejecutado de la gestión 2009 de la PCRG; sin embargo, la autoridad jerárquica no comprendió que dicha Resolución es la prueba de que la Empresa informó oportunamente a la ANH sobre el cambio de metodología de cálculo de los costos administrativos donde se mencionó el tratamiento de los ajustes de gestiones anteriores; por tanto, la ANH y el MHE, no pueden dejar de considerar dicha prueba, alegando que la citada Resolución corresponde a otra gestión, siendo esta un precedente administrativo que proviene de la misma autoridad.

Argumentó que es necesario que se tome en cuenta que el criterio de ANH, confirmado infundadamente por el MHE, para no considerar y aprobar los ajustes contables de las gestiones 2016, 2017 y 2019, se refiere a que dichos importes no pertenecen a costos emergentes de las actividades administrativas de las gerencias de YPFB ANDINA SA, que prestan servicios a la PCRG y Línea 12”, aspecto o interpretación que la Empresa desvirtuó con documentación fehaciente (documentos contables 1700000003, 1700000011, 1700000012, 1900000043 y 1900000044, presentados mediante nota GGL-963- JV RGC-260/2021 a la ANH), contar con el sustento necesario que avala que tanto la regularización contable de USD9.331,51, asi como USD1.009. corresponden a ajustes del costo administrativo de las gestiones 2016, 2017 y 2019, que una vez identificados por las auditorías externas practicadas a dichas gestiones, fueron integrados a las planillas de costos administrativos y que estos son producto de los costos emergentes de las actividades administrativas que las distintas gerencias de YPFB ANDINA prestan a la PCRG; aspecto sobre el cual, la autoridad jerárquica no se pronunció, generando estado de indefensión y más aún cuando el MHE solo repitió lo señalado por la ANH, sin manifestar ni fundamentar un criterio propio al respecto.

Finalizando el punto, alegó que no existe prohibición ni norma contable que impida al concesionario reportar los ajustes realizados a los costos administrativos a cuentas en gestiones posteriores; toda vez que, los mismo corresponden a gastos efectivamente ejecutados y evidenciados en las auditorías anuales que se realizan a los costos administrativos, situación que fue informada a la ANH desde la gestión 2018, sin observación por parte del regulador; causando extrañeza la posición de la ANH y el MHE.

2. Otros gastos.

a. Gastos Financieros

Argumentó que la autoridad jerárquica, señaló que la Empresa se limitó a señalar que el valor de los costos financieros declarado en el presupuesto ejecutado 2020 de la Línea de 12”, corresponde al cumplimiento de una determinación regulatoria; sin embargo, tanto en el memorial de revocatoria como de recurso jerárquico, la Empresa desarrollo los argumentos que respaldan la necesidad por la que el Regulador debe aprobar los costos financieros teóricos, argumento que forma parte de los antecedentes administrativos y no fueron valorados por el MHE, no se pronunció ni ,emitió criterio alguno, vulnerando el debido proceso, pues mínimamente debería motivar la razón por la que no está de acuerdo o motivar la razón por la que ratifica la Resolución de revocatoria.

Refirió que se debe valorar y considerar los actos administrativos emitidos por el Regulador, entre los que se encuentra la Resolución Administrativa N° 274/2022 de 21 de junio de 2001, notificada formalmente a la Empresa el 24 de junio de 2002, mediante la cual el Regulador, otorgó la concesión para la administración y operación de la Línea de 12” en favor de YPFB ANDINA SA; acto administrativo que en su art. 3, menciona que los aspectos económicos y financieros cursaban en el expediente de la Resolución, que corresponden al flujo de caha que incluye el costo financiero del 9.4%, aplicado sobre la procesión de deuda que corresponde al 60% del patrimonio, en el marco de lo previsto en los arts. 85 y 87 del DS N° 26116 de 16 de marzo de 2001, vigente en su oportunidad, costo financiero aprobado por el Ente regulador como parte de otras determinaciones regulatorias que intervienen en el cálculo de la tarifa de compresión vigente.

En ese sentido, señaló que es necesario que se considere para las revisiones tarifarias establecidas en el RTHD, los datos ejecutados a ser incluidos en dicha revisión, surgen de los presupuestos ejecutados, aprobados por el Regulador a través de Resoluciones Administrativa, aspecto que fue desconocido por el MHE, generando un estado de indefensión, pues dicha inobservancia va en desmedro de la Empresa, situación que además preocupa a la empresa porque, la ANH y el MHE, no estarían reconociendo ni el valor teórico asociado a los gastos financieros

Finalmente, acusó que el MHE omitió referirse a la prueba presentada por YPFB ANDINA SA, referente a la Resolución Administrativa ANH N° 2486/2014 de 17 de septiembre, a través de la cual, la ANH aprobó el Presupuesto Ejecutado de la gestión 2010, en la que el regulador aprobó los gastos financieros teóricos.

Petitorio:

Solicitó que se declare probada la demanda, y se revoque la Resolución Ministerial RJH N° 005/2023, a objeto de precautelar los intereses de la Sociedad y resguardar el debido proceso y no generar estado de indefensión.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante memorial de fs. 327 a 339, el MHE contestó negativamente la demanda, señalando lo siguiente:

i. En cuanto a la aprobación del Presupuesto ejecutado de YPFB ANDINA SA, correspondiente a la gestión 2020, citó los arts. 25 de la Ley N° 3058, 6 y 91 del Reglamento de Transporte y 50-III inc. g).

ii. De la aprobación al presupuesto ejecutado de la gestión 2020 de YPFB ANDINA SA, refirió que Mediante Resolución Administrativa SSDH 0274/2022 de 21 de junio, se otorgó en favor de la empresa, la concesión para la operación del Ducto Menor que se extiende desde el punto de Medición (boca de pozo) de la Línea de 12” hasta el recolector de 6” previos a la entrada de compresión de Rio Grande , por el periodo de 40 años; asimismo, a través de Resolución Administrativa SSDH N° 871/2023 de 13 de noviembre, se dispuso otorgar Licencia de operación N° GASO 05/2023, en favor de la Empresa Petrolera Andina SA, ubicado desde la planta de absorción de Rio Grande hasta la Planta de Compresión de Rio Grade.

Asimismo, la Dirección de Regulación Económica de la ANH, mediante Informe INF-DRE-UCFE 0556/2021 de 28 de diciembre, emitido para la aprobación del presupuesto ejecutado por YPFB ANDINA SA, correspondiente a la gestión 2020, concluyó que, basados en la Auditoría Regulatoria del Presupuestos Ejecutado de Ingresos de la Concesión Ducto 12”, presentados por YPFBANDINA SA, de la gestión 2020, se estableció que el importe ejecutado de USD3.230.73, se consideraba como razonable, de conformidad a la normativa regulatoria vigente y solo para fines tarifarios.

Respecto de los Gastos Operativos (OPEX) de la Concesión Ducto 12”, presentados por al Empresa, correspondiente a la gestión 2020, del monto reportado como ejecutado de USD47.576,32, se consideraba razonable y prudente un importe de USD45.408,65 y se consideraba como no razonable y no prudente el importe neto de USD2.167.67, de conformidad a la normativa regulatoria.

Y en cuanto a “Otros Gastos” de la Concesión Ducto 12”, de la misma gestión, estableció que el importe ejecutado de USD2.453.66, se consideraba como razonable y solo para fines tarifarios, el importe de USD1.348.55; finalmente que, YPFB ANDINA SA, no registró ningún proyecto de inversión en la Concesión del Ducto 12” en la gestión 2020; de ahí que, dicha repartición, recomendó la aprobación del Presupuesto Ejecutado de Gastos operativos (OPEX) de la Empresa demandante, Concesión Ducto 12”, correspondiente a la gestión 2020, como razonable y prudente, un total de USD45.408,65, sobre cuya base fue emitida la RAR 0087/2022, que dispuso aprobar el Presupuesto Ejecutado de Gastos Operativos (OPEX), correspondiente a la gestión 2020.

iii. De la impugnación de la RAR 0087/2022 en instancia administrativa, refirió que los argumentos de la impugnación presentada por YPFB ANDINA SA, se mantuvieron tanto en etapa de revocatoria como en la jerárquica y son iguales a los formulado en su demanda contenciosa administrativa.

iv. Respecto de los Gatos de Operación Opex, con relación al componente Servicios Generales TEMI-TEMIN, alegó que el objeto del caso en análisis es únicamente la aprobación del presupuesto ejecutado de la gestión 2020, correspondiente a YPFB ANDINA SA, por el Ducto de 12”; sin embargo, la referida empresa, pretende alegar aspectos que no guardan relación con el tema central; prueba de ello es que, alegó la supuesta omisión del cumplimiento por parte de la ANH y MHE, de lo determinado por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 82/2017 de 3 de abril, correspondiente a un proceso contencioso administrativo interpuesto por YPFB ANDINA SA, contra la Resolución Ministerial RJ N° 84/2015 de 28 de agosto, pretendiendo crear confusión al señalar que dicha Resolución determinó que corresponde a la concesionaria a momento de la aprobación de tarifas de transporte de hidrocarburos por ductos por el Ente regulador, realizar las gestiones necesarias para incluir este costo en las tarifas de transporte, omitiendo indicar que dicha Sentencia, emerge de la demanda análoga, planteada por la misma empresa respecto de la aprobación del Presupuesto Ejecutado de la gestión 2010, respecto a la cual el Tribunal Supremo de Justicia determinó declararla improbada; consiguientemente, no es evidente que se hubiese omitido el cumplimiento de la referida Sentencia.

En cuanto a la conclusión de la referida Sentencia, refirió que ésta resultaba clara al indicar que las gestiones para incluir el costo del TEMI-TEMIN en las tarifas de transporte, es a momento de la aprobación de tarifas por parte del Ente regulador, por lo que resulta impertinente la pretensión de la empresa demandante que, dentro del procedimiento de Presupuesto Ejecutado, se efectúe el análisis de la modificación de tarifas para la inclusión del costo del TEMI-TEMIN, cuando ello no corresponde a dicho procedimiento administrativo, sino como claramente lo establece la normativa y lo refiere acertadamente el Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al procedimiento de aprobación de tarifas.

v. Respecto al componente seguros, luego de transcribir el fragmento de la Resolución impugnada relativa, señaló que, las denuncias de falta de fundamentación de la Resolución jerárquica impugnada, no eran evidentes, siendo que el MHE, verificó primeramente la consistencia del pronunciamiento emitido por el Ente regulador, respecto del análisis de la cuenta “Seguros”, evidenciándose que el Ente regulador si consideró los aspectos que hicieron tanto a los descargos a tiempo de la realización de la Auditoría Regulatoria como aquello planteados por YPFB ANDINA SA, al momento del recurso de revocatoria. Seguidamente, revisó el expediente administrativo, evidenciando que mas allá de lo alegado por la Empresa, no demostró que el registro en cuestión, corresponde a un pago efectivamente realizado por el JV para la prima del seguro de la Concesión del Ducto 12” y tampoco se pudo identificar concretamente cual la cuota parte de la póliza del seguro que corresponde al PCRG y cual al Ducto de 12”, como tampoco si dicho componente formó parte de los costos recuperables que devienen de los Contratos de Servicios petroleros de Explotación y Exploración; información que debió ser proporcionada de manera clara por la Empresa demandante, desde el momento de la realización de la Auditoría Regulatoria y que al ser carente e imprecisa, no permitió al Ente regulador ni al MHE, determinar la razonabilidad y prudencia del presupuesto ejecutado de la gestión 2020 con relación a dicho componente.