SE/0280/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 280/2013.

EXP. N°: 389/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa CORHAT BOLIVIA S.A. c/ Ministro de Economía y Finanzas Públicas.

FECHA: Sucre, uno de agosto de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Empresa CORHAT BOLIVIA S.A. (CORHAT) en el que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 012 pronunciada el 10 de abril de 2012 por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 24 a 32, la contestación del Ministro de Economía y Finanzas Públicas de fs. 93 a 98, la réplica de fs. 101 a 104 vuelta, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada y;

CONSIDERANDO: Que el representante legal de CORHAT, en su memorial de demanda señaló que es una empresa que desarrolla actividades desde el año 2004 en función a un contrato de joint venture suscrito el 26 de mayo de 2004 con Lotería Boliviana de Beneficencia y Salubridad y modificado en cuanto a su vigencia hasta marzo de 2020.

Con la promulgación de la Ley 060 de creación de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, se reconoció la competencia de Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad para fiscalizar los juegos de azar; la licitud de las empresas operadoras de juegos de azar y en la Disposición Final Única se dispuso que en un plazo de ciento veinte días computables desde el inicio de actividades de la señalada autoridad (23 de febrero de 2011), se adecuen a la Ley y su Reglamento.

El 17 de junio de 2011, se presentó ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) con el propósito de adecuar su contrato y derechos a la nueva legislación, habiéndose emitido la Resolución Administrativa de Rechazo 07-00015-11 de 9 de agosto de 2011, rechazando su solicitud de licencia de operaciones “observando a la solicitud de adecuación ausencia de requisitos que van más allá del marco regulatorio” (sic).

Luego, el 8 de septiembre de 2011, la AJ realizó un operativo de control producto del cual, intervino y decomisó máquinas de juego sin considerar los antecedentes de trabajo de la empresa, y a continuación inició un proceso sancionador identificando tres infracciones: 1) uso de dinero de curso legal; 2) juegos de azar sin licencia de operaciones y 3) desarrollo de juegos no permitidos o prohibidos, el que culminó con Resolución Sancionatoria 10-00053-11 de 26 de octubre de 2011 que considerando cometida la contravención grave prevista en el artículo 28.I, numeral 2, inciso c) concordante con el artículo 13 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 por desarrollar actividades de juego de azar sin contar con la licencia de operaciones correspondiente.

Planteado recurso de revocatoria, fue rechazado con la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria 08-00030-11 de 16 de diciembre de 2011. De igual modo su recurso jerárquico con la resolución que impugna en el presente proceso.

Expuestos los antecedentes, fundamentó su demanda señalando que en el curso del proceso administrativo seguido se vulneraron aspectos fundamentales tanto de fondo como de forma y que no se consideró la existencia de un contrato de joint venture; que presentó su solicitud de adecuación a la Ley 060 - actualmente en trámite y con una demanda contencioso-administrativa - y que el proceso sancionatorio vulnera la Constitución Política del Estado motivo por el cual es nulo.

Sobre el contrato señaló que fue declarado nulo por la AJ sin competencia y por una supuesta ausencia de objeto, causa utilizando como argumento que antes de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, todos los juegos de azar se encontraban prohibidos conforme el artículo 909 del Código Civil, argumento que es irrazonable toda vez que conforme señala la propia Ley 060, se reconoció la legalidad de la actividad de juego previa.

Añadió que la Ley 060 concedió un plazo de 120 días para que los sujetos que desarrollaban actividades de juego de lotería, azar y sorteo adecuaran sus operaciones a la señalada norma y su reglamento. Dentro de ese plazo, las empresas operadores que se encontraban desarrollando sus actividades debían estar sujetas al control de la Lotería Nacional de Beneficencia y Salubridad –LONABOL, lo que con absoluta claridad determina que la intención de la Ley 060 siempre fue la de tener por adecuadas a las empresas que ya operaban, motivo por el cual, que la Resolución Regulatoria RR-01-00003-11 condicione el funcionamiento de CORHAT a la presentación de los mismos requisitos que una empresa nueva o una empresa que recién pretenda iniciar operaciones, constituye una contradicción con lo establecido por la Ley 060 y el Decreto Supremo 0782. Señaló que la inexistencia de un reglamento específico para empresas que deban adecuarse a la Ley 060, implica que la empresa se tenía y se tiene por adecuada a la señalada Ley por la sola publicación de esa norma imperativa; pretender dar otra interpretación a la Ley 060 y al Decreto Supremo 0782 implicaría indefensión ya que al haber transcurrido los 120 días sin que se publique el reglamento era imposible adecuarse a la Ley 060, razón principal por la que acudieron a un reglamento análogo (RR-00003-11) para presentar su solicitud de adecuación.

Agregó que el trámite sancionador realizado por la AJ, vulneró lo establecido en los artículos 71 y 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo, porque no se observó el procedimiento establecido en el artículo 29 de la Ley 060 que determina que las infracciones se procesan con arreglo a la Ley 2341 y su reglamento. Acusó las siguientes vulneraciones que causan la nulidad de los actuados del proceso, por los siguientes motivos:

a) La AJ no realizó ninguna formulación de cargos y de manera directa emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00075-11 de 9 de septiembre de 2011 que concedió diez días para presentar descargos y no para contestar los cargos formulados.

b) No se sujetó el procedimiento a un plazo probatorio que puede ser de hasta veinte días y que es independiente de los diez días para responder los cargos.

c) Tampoco se procedió a la clausura del término probatorio, que tampoco existió.

d) La resolución final fue pronunciada incumpliendo el procedimiento previsto en el artículo 80 del Decreto Supremo 27172, que señala que la infracción debe declararse probada o improbada; sin embargo, la indicada resolución no se encuadró en las formas de resolución del proceso sancionatorio de oficio.

e) La AJ vulneró el principio non bis in ídem cuando pretendió aplicar dos sanciones: el decomiso de máquinas de juego y una multa de 5.000 UFV’s por máquina de juego, aspecto inconstitucional porque no pueden aplicarse dos sanciones administrativas por el mismo hecho.

f) Se vulneró también el principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo, porque no se tramitó un idóneo procedimiento administrativo.

g) Citando los artículos 2-b) y c) del Pacto Internacional de San José de Costa Rica; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y las Sentencias Constitucionales 0140/2006-R de 6 de febrero de 2006 y 1700/2004-R de 25 de octubre de 2004, señaló que se ha vulnerado el debido proceso por haberse vulnerado el procedimiento establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo y su reglamento, aspecto que no fue adecuadamente valorado por el Ministerio demandado en la Resolución Ministerial del Recurso Jerárquico MEFP/VPT/URJMJ 012 de 10 de abril de 2012, que por su parte, vulnera la razonabilidad y equidad en la valoración del procedimiento sancionador, en razón a que dicho acto administrativo no estableció ningún fundamento (ausencia de valoración) para ignorar las violaciones cometidas en el procedimiento sancionador.

Con esos argumentos, solicitó se declare probada su demanda, se revoque la resolución recurrida y las que sirvieron de antecedente, los que fueron reiterados en la réplica de fojas 101 a 103 vuelta.

CONSIDERANDO: Que ante esa demanda, el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, mediante memorial presentado el 29 de enero de 2013 (fojas 93 a 98), se apersonó al proceso y contestó a la demanda señalando que en ejercicio de sus atribuciones, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) realizó operativos al salón de juegos de azar Lucky Games de propiedad de la empresa CORHAT BOLIVIA S.A., ubicado en el edificio Atahuallpa, sito en la avenida 20 de Octubre 2072 de la ciudad de La Paz, que se encontraba operando sin la licencia exigida por el inciso a) del artículo 14 de la Ley 060, motivo por el cual, el 8 de septiembre de 2011, se intervinieron los precitados salones y al amparo del artículo 28, parágrafo I, numeral 2, incisos a), b) y c) de la señalada norma legal, se inició el proceso sancionador respectivo que culminó con la emisión de la Resolución Sancionatoria 10-00053 de 26 de octubre de 2012 que dispuso el comiso definitivo de 48 máquinas de juego y una multa de UFV’s 5.000 por cada una de ellas.

Con relación a los argumentos de la demanda señaló:

1. Que la empresa nunca presentó en sede administrativa, el contrato de joint venture que menciona en la demanda, a lo que se añade que la existencia de una demanda contencioso-administrativa no tiene carácter suspensivo de la resolución que pudiera haber sido impugnada.

2. Lo apuntado demuestra que la demandante carecía de una autorización de LONABOL y menos aún de la AJ para operar juegos de azar y en caso de que existiera un contrato, este sería nulo en aplicación de los arts. 384 y 385 del Código Civil, en razón de que la Lotería Nacional no tenía competencia para regular los juegos de azar.

3. Sobre la afirmación relativa a la existencia de una solicitud de licencia de operaciones que no se encontraría con fallo ejecutoriado y que se presentó una solicitud de adecuación a fin de evitar un daño mayor, es falsa porque la empresa demandante confiesa que presentó su solicitud de adecuación el 17 de junio de 2011, oportunidad en la que admitió que debía adecuarse a la nueva normativa vigente y aceptó toda la normativa regulatoria emitida por la AJ, la cual debió ser cuestionada en su oportunidad.

4. Sobre el procedimiento cumplido en la AJ, precisó que los arts. 32 al 34 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, determina que el documento en el que se encuentra la formulación de cargos que reclama la demandante, procedimiento que es acorde con el art. 77 del DS 27172.

5. Respecto al término de prueba, señaló que el art. 78 del DS 27172, faculta la apertura de un término de prueba; en el caso, los descargos presentados por CORHAT fueron analizados al igual que sus pruebas; en todo caso, si requería de la apertura del término de prueba para aportar mayores fundamentos probatorios, pudo solicitarlo y no lo hizo.

6. Al no existir apertura de término de prueba, tampoco podía existir clausura.

7. La Resolución Regulatoria 10-00012-11 de 17 de octubre de 2011, dispone que una de las formas de resolución es “establecer la comisión de la infracción imponiendo las sanciones respectivas” por tanto, la AJ resolvió de acuerdo a lo previsto por la normativa mencionada.

8. Sobre la sanción aclaró que el art. 28-I-2-c) de la Ley 060, establece que desarrollar actividades de juego de lotería o de azar sin licencia de la AJ, constituye infracción grave sancionada con el comiso definitivo de la máquina y/o medio de juego y multa de UFV’s 5.000 por máquina o medio de juego y que la empresa demandante entiende que la sanción desdoblada en dos componentes vulneraría el principio non bis in idem¸ sin embargo dicho principio se refiere a la imposibilidad de ser procesado más de una vez por el mismo hecho, en tal sentido no existe vulneración alguna.