SE/0282/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 282/2012.

EXP. N°: 127/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañia Boliviana de Energía Eléctrica S.A. - Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia "COBEE" c/ Ministerio de Hiodrocarburos y Energía.

FECHA: Sucre, diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por René Sergio Pereira Sánchez-Bustamante en representación legal de la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. -Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia "COBEE" en el que impugna la Resolución Ministerial Nº 132/2011 emitida el 8 de diciembre de 2011 por el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 446 a 457; la contestación de fs. 567 a 582; la réplica y dúplica que cursan de fs. 699 a 705 y 750 a 762 respectivamente; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada y;

CONSIDERANDO: Que en la demanda, la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. -Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia (COBEE) sostiene que la empresa se dedica a la generación de energía eléctrica y que hasta el 21 de diciembre de 2008 se le aplicó el régimen de tarifas señalado por el Código de Electricidad, norma que también estableció dos procedimientos básicos para la aprobación, ejecución y control de las tarifas de los generadores de energía eléctrica como son: a) fijación de tarifas y b) revisión ordinaria de tarifas (ROT) que debían realizarse al cumplir cada gestión anual dentro del periodo tarifario y tenían la función de verificar que los preceptos y proyecciones utilizados al momento de fijar las tarifas se mantenían y que el generador (llamado concesionario) estaba obteniendo una utilidad promedio del 9% calculado sobre la base de las tarifas conforme a lo definido en el Código de Electricidad.

Que en el presente caso, COBEE impugna las decisiones de la Autoridad de Electricidad (AE) sobre la fijación de tarifas para el periodo tarifario 2006-2008 como sobre las ROT para las gestiones 2006, 2007 y 2008, así como el acumulado de dicho trienio por haber sido determinado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, actos administrativos que fueron avalados por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

Añade que en la historia del presente caso, COBEE interpuso varios recursos de revocatoria a efecto de que la AE revisara su posición sobre las ROT correspondientes a las gestiones 2006, 2007 y 2008 y que la última actuación administrativa de la autoridad regulatoria fue la emisión de la Resolución 0071/2011 con la que resolvió de manera definitiva el recurso de revocatoria planteado contra la Resolución 497/2010.

Fundamenta su demanda señalando los siguientes argumentos:

El régimen tarifario del Código de Electricidad establecía un sistema de regulación de tarifas denominado "cost plus" a través del que se garantizaba a COBEE una utilidad promedio calculada sobre la base de procedimientos específicamente determinados. Dicho sistema conocido también como "Método de Tasa de Retorno", consistía en reconocer al concesionario todos los costos en los que incurría en la operación de su concesión más una tasa de utilidad determinada previamente en la normativa aplicable (arts. 117 y 122 del Código de Electricidad), respecto de la cual, se establecen después las tarifas que deberán remunerar a dicho concesionario, este sistema crea un ambiente de certidumbre y de incentivo a la inversión porque se conoce de antemano cuál es la utilidad que un prestador de servicios recibirá y además permite conocer que los gastos en que se incurrirá serán reconocidos en forma adicional a la utilidad prevista legalmente; en consecuencia, tanto la fijación de la tarifa como la posterior revisión tarifaria anual debían ser llevados por la autoridad aplicando criterios consistentes, previsibles, oportunos aplicando el procedimiento legalmente establecido de tal manera que se creara un clima de credibilidad, razonabilidad y estabilidad.

En el caso, se ha optado por desconocer a COBEE gastos efectivamente realizados y documentados que en anteriores revisiones ordinarias de tarifas fueron reconocidos y lo que es peor, se han efectuado recortes retroactivos de los gastos ejecutados, en súbita contradicción de los criterios previamente aceptados, establecidos y aprobados por la entidad reguladora en periodos tarifarios anteriores.

La fijación de tarifas para periodos no menores a tres años ni mayores a cinco años, garantizando a los operadores una utilidad del 9% sobre la Base de Tarifas, de conformidad con el art. 111 del Código de Electricidad y como toda estimación hecha a futuro existía un factor de imprevisibilidad que no podría ser concretamente determinado de modo que para asegurar la utilidad en el rango de 8.5% a 9.5% sobre la base de tarifas, se previó el procedimiento de Revisión Ordinaria de Tarifas (ROT) a realizarse obligatoriamente cada año dentro del periodo tarifario, el cual concluía con una relación expresa y motivada que debía expedirse en el plazo de noventa días de recibida la solicitud del operador; sin embargo, en autos, COBEE solicitó oportunamente y anualmente la realización del ROT para el periodo tarifario 2006-2008 y el ente regulador sectorial se pronunció recién en: a) mayo de 2008 sobre la solicitud del ROT 2006; b) octubre de 2009 sobre la solicitud del ROT 2007 y c) en abril de 2010 respecto al ROT 2008, es decir con un retraso de al menos dos años cuando el Código de Electricidad disponía un plazo de noventa días computables desde la realización de la solicitud por parte del operador regulado.

El cumplimiento oportuno del procedimiento permitía determinar si la tasa de utilidad promedio en el periodo considerado era inferior al 8.5% o superior al 9.5% de la Base de Tarifas, se procedía a una nueva fijación de tarifas para un nuevo periodo tarifario lo cual resultaba esencial para que el operador regulado tuviera certeza de las inversiones que podía realizar, seguridad de aquellas inversiones y gastos que eran reconocidos en la Base de Tarifas y la tranquilidad de que no haría gastos innecesarios en las siguientes gestiones que lo mantuvieran fuera del margen de retorno garantizado por el Estado, aspecto que para el periodo tarifario 2006-2008 no sucedió, pese a los constantes reclamos de COBEE.

Que en el presente caso el ente regulador cambió de criterio sin atender a la oportunidad, mérito y conveniencia de dicho cambio, incumpliendo, alterando y en algunos casos, inventando procedimientos, alejándose de esa manera del procedimiento legalmente establecido para la fijación de periodos tarifarios y para la realización de las ROT anuales dentro de cada periodo tarifario.

Se han dictado al menos cinco resoluciones administrativas y dos resoluciones ministeriales prescindiendo del procedimiento legalmente establecido por el Código de Electricidad para la realización de las ROT anuales dentro de un periodo tarifario, hecho que conforme al art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo implica que se encuentren, insubsanablemente viciadas de nulidad. Las Resoluciones Administrativas son: 1) Resolución SSDE Nº 137/2006 de 5 de mayo de 2008 (correspondiente a la ROT 2008 emitida con dos años de retraso); 2) Resolución AE Nº 194/2009 de 1 de octubre de 2009 (correspondiente a la ROT 2007 emitida con dos años de retraso); 3) Resolución AE Nº 098/2010 de 1 de abril de 2010 (correspondiente a la ROT 2008 emitida con dos años de retraso); 4) Resolución AE Nº 497/2010 de 20 de octubre de 2010¸5) Resolución AE Nº 0071/2011 de 18 de febrero de 2011; 6) Resolución Ministerial R.J. Nº 116/2011 de 18 de noviembre de 2011, y 7) Resolución Ministerial R.J. Nº 132/2011 de 8 de diciembre de 2011.

Ante los evidentes incumplimientos del procedimiento establecido por el Título V del Código de Electricidad, COBEE interpuso recursos de revocatoria contra varias de las referidas resoluciones, sin embargo, en lugar de sanear un procedimiento viciado de nulidad, la AE determinó que no eran procedentes porque habían sido planteados contra meros actos preparatorios y no contra resoluciones administrativas definitivas.

Según la AE la resolución administrativa definitiva y debidamente motivada recién daría cumplimiento al art. 109 del Código de Electricidad, se produjo a través de la Resolución Administrativa AE Nº 497/2010 de 20 de octubre de 2010, debiendo notarse que se concedió en un solo acto administrativo algo que por mandato expreso de la norma debió ser resuelto en tres actos administrativos independientes y, más preocupante aun, es que la AE interpretó que la ROT 2006 tenía cuatro años de retraso, la ROT 2007 tenía tres años de retraso y la ROT 2008 tenía dos años de retraso, lo que demuestra que el procedimiento legalmente establecido ha sido incumplido, viciándolo de nulidad y vulnerando los derechos y garantías constitucionales de COBEE al debido proceso y el derecho a la defensa. Por su parte, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, avaló de manera sorprendente dicho procedimiento incrementando los vicios que plagan el presente proceso a través de la emisión de las Resoluciones Ministeriales R.J. Nº 116 y R.J. Nº 132 que se apartan por completo de la forma de resolución del recurso jerárquico establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo y su decreto reglamentario.

Sobre este punto señaló que debido a que la Resolución Administrativa 497/2010 no era un acto administrativo aislado y que, por el contrario se originaba en un largo procedimiento iniciado inclusive, antes de la emisión de la Resolución Administrativa SSDE Nº 137/2008 de 5 de mayo de 2008, correspondiente al procedimiento de la ROT 2006, cuando se planteó recurso de revocatoria que fue resuelto por la irregular Resolución 071/2011 COBEE realizó una exhaustiva y detallada exposición de los vicios de nulidad y anulabilidad de la Resolución 497/2010, la que reproduce en la presente demanda, puesto que fue ignorada tanto por la AE que conoció y resolvió la revocatoria como por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al conocer el recurso jerárquico interpuesto, instancia que además omitió pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas.

Acusando la vulneración de derechos y garantías constitucionales, como el de la propiedad privada a través del traspaso de recursos económicos al Fondo de Estabilización del Mercado Eléctrico Mayorista; el de seguridad jurídica por el cambio de criterios y cambios normativos que afectaron de manera negativa los derechos adquiridos por COBEE; la garantía del debido proceso por haberse privado a COBEE del derecho a impugnar los actos administrativos a lo largo de todo el proceso. Asimismo, señaló el quebrantamiento del principio de irretroactividad de la norma por haberse aplicado en forma retroactiva cambios y determinaciones desde la propia fijación de Tarifas del periodo tarifario 2006-2008; el derecho a la defensa por la persistente negativa a considerar los numerosos recursos, planteamientos y solicitudes a lo largo de los procesos de las ROT 2006, 2007 y 2008. Finalmente, el principio de jerarquía y sometimiento a la Constitución Política del Estado por la emisión de diversos actos administrativos que contravienen normas de mayor jerarquía hasta la emisión de las Resoluciones Ministeriales RES. R.J. 116 y RES. RJ 132 que son flagrantemente contrarias a los arts. 56 y 57 de la Ley Fundamental, concluyó solicitando se declare probada su demanda y en consecuencia la nulidad de las Resoluciones Administrativas SSDE Nº 137/2006 de 5 de mayo de 2008; AE Nº 194/2009 de 1 de octubre de 2009; AE Nº 098/2010 de 1 de abril de 2010; AE Nº 497/2010 de 20 de octubre de 2010, por haber sido emitidas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido en el Título V del Código de Electricidad, violando especialmente los arts. 107, 108 y 109 de la señalada norma, motivo por el cual son nulas de pleno derecho.

En caso de que no se declare expresamente la nulidad de las indicadas resoluciones, se declare la nulidad de la Resolución Administrativa AE Nº 0071/2011 de 18 de febrero de 2011 y las Resoluciones Ministeriales R.J. Nº 116/2011 de 18 de noviembre de 2011 y R.J. Nº 132/2011 de 8 de diciembre de 2011.

CONSIDERANDO: Que ante esa demanda, Juan José Hernando Sosa Soruco, en su condición de Ministro de Hidrocarburos y Energía, mediante memorial presentado el 25 de junio de 2012, (fs. 567 a 582), se apersona al proceso y contesta negativamente a la demanda haciendo un recuento de los antecedentes de emisión de las resoluciones impugnadas y argumentando que el proceso contencioso-administrativo asume la misión de controlar la legalidad de la actividad administrativa y que en el presente caso, la demanda se sustenta en la validez de las Resoluciones SSDE 137/2008 de 5 de mayo de 2008, AE 194/2009 de 1 de octubre de 2009 y AE Nº 372/2010 de 12 de agosto de 2010, las cuales fueron objeto de revisión por parte de la AE al resolver el recurso de revocatoria planteado por COBEE; en consecuencia, el objeto de la presente demanda versa sobre establecer la legalidad o ilegalidad de las Resoluciones Ministeriales 116/2011 y 132/2011 y no de aquellas resoluciones que ya fueron objeto de atención por el ente regulador y que a la fecha se encuentran firmes en sede administrativa, "pues de considerar la empresa que dichas disposiciones no se encuentran acorde a derecho y que el criterio del regulador en cuanto a su resolución no es correcto, queda a su favor el derecho de accionar la vía judicial que la norma prevé, en el presente caso el control de legalidad se limita a las Resoluciones Nº 116/2011 y Nº 132/2011 emitidas por este Ministerio" (sic), motivo por el cual los argumentos relativos a la validez de las resoluciones emitidas por la extinta Superintendencia de Electricidad y la Autoridad de Electricidad es inoportuno e impertinente en esta etapa.

Añade, citando los arts. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 109 y 111 del Código de Electricidad que se ha cumplido con el procedimiento que tenía que seguirse para la fijación tarifaria de los periodos reclamados por el demandante como se ha aceptado en la demanda que no contiene ningún cuestionamiento al respecto, por lo que concluyó señalando que el regulador en la Resolución AE Nº 497/2011 para la aprobación de los valores Base de Tarifas, Ingresos y Gastos correspondiente a la revisión ordinaria de tarifas de COBEE por las gestiones 2006, 2007 y 2008 determinó 9,9% como Tasa de Utilidad Promedio y como excedente percibido por la empresa la suma de $us.6.775.000,38 los cuales dispuso que pasen a su cuenta individual que forma parte del Fondo de Estabilización del Mercado Eléctrico Mayorista y que beneficien exclusivamente a los consumidores de las empresas ELECTROPAZ S.A. y ELFEO S.A., consecuentemente, apegó su actuar administrativo al procedimiento legalmente establecido en el Código de Electricidad; es decir, consideró los montos previstos para el periodo considerado de los gastos de operación, mantenimiento y administración, de las cuotas anuales de depreciación y amortización y de los impuestos y contribuciones por lo que de ninguna manera concurre la causal de nulidad comprendida en la Ley de Procedimiento Administrativo. Pidió se considere también, que las resoluciones emitidas tuvieron como objeto cerrar la vigencia y aplicación del Código de Electricidad por el periodo tarifario 2006-2008 y permitir la transición a la Ley de Electricidad.

Agrega que los antecedentes de hecho y de derecho que motivaron la Resolución AE Nº 497/2010 tuvieron origen en la solicitud de COBEE de revisión tarifaria que fue atendida conforme al procedimiento establecido en el Código de Electricidad. En relación a la falta de fundamentación en la Resolución 0071/2011 afirmada por la demandante, señala que esa afirmación que ya fue planteada en el recurso de revocatoria, pone de relieve el desconocimiento de las actuaciones administrativas que impugna (Resoluciones Ministeriales RJ Nº 116/2011 y 132/2011) porque se revocó parcialmente el acto administrativo, atendiendo así favorablemente la pretensión de la empresa recurrente, por lo que resulta contradictorio que se vuelva a esgrimir dicho argumento.

Sobre las nulidades acusadas hizo presente que no se ha establecido con certeza cuáles son los supuestos vicios de los que adolecen los actos administrativos cuestionados por COBEE.

Por lo expuesto, concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda con costas.

Producidas la réplica y la dúplica que cursan de fs. 699 a 705 y en original de fs. 750 a 762 respectivamente, ambas partes reiteran sus argumentos. Concluido el trámite de puro derecho se dictó autos para sentencia mediante providencia de 23 de agosto de 2012.

CONSIDERANDO: En su demanda, COBEE impugna las decisiones de la Autoridad de Electricidad (AE) sobre la fijación de tarifas para el periodo tarifario 2006-2008 como sobre las ROT para las gestiones 2006, 2007 y 2008, así como el acumulado de dicho trienio por haber sido determinado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, actos administrativos que fueron avalados por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía y solicita la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1) Resolución SSDE Nº 137/2006 de 5 de mayo de 2008.

2) Resolución AE Nº 194/2009 de 1 de octubre de 2009.

3) Resolución AE Nº 098/2010 de 1 de abril de 2010.

4) Resolución AE Nº 497/2010 de 20 de octubre de 2010¸

5) Resolución AE Nº 0071/2011 de 18 de febrero de 2011;

6) Resolución Ministerial R.J. Nº 116/2011 de 18 de noviembre de 2011, y

7) Resolución Ministerial R.J. Nº 132/2011 de 8 de diciembre de 2011.

De la revisión de los antecedentes cursantes en trece anexos, y efectuando una relación de los procedimientos cumplidos para la Revisión Ordinaria de Tarifas en las gestiones 2006, 2007 y 2008, se evidencia que:

Fijación de Tarifas.

Resulta relevante mencionar que la Resolución 335/2007 de 8 de noviembre de 2007, con la que la Superintendencia de Electricidad resolvió el recurso de revocatoria presentado por COBEE contra la Resolución SSDE Nº 211/2007 de 5 de julio de 2007 y fijó las tarifas correspondientes al periodo 2006-2008. , se encuentra firme por no haber sido objeto de impugnación en sede administrativa, mediante la interposición del recurso jerárquico, motivo por el cual, no corresponde efectuar ningún análisis sobre este punto.

II. Procedimiento de Revisión Ordinaria de Tarifas.

Gestión 2006.

En la revisión de antecedentes administrativos no se puede precisar con total certeza cuándo fue presentada la solicitud de Revisión Ordinaria de Tarifas (ROT) de la gestión 2006, teniéndose un primer antecedente a fojas 537 del anexo 2, donde cursa la nota L-303/07 de 10 de abril de 2007 en la que se hace entrega de información de respaldo para la realización de dicho proceso. A partir de esa fecha, se encuentran también varias notas con documentación adicional (fs. 539, 565, 567, 570 y 911). A efectos del presente análisis, resulta relevante la documental que cursa a fs. 1.112 (anexo 4) consistente en la nota SE-308-DMY-27/2008 de 25 de enero de 2008, en la que el Superintendente interino de Electricidad aclara a COBEE que el plazo de noventa días previsto por el art. 109 del Código de Electricidad será computado a partir de la nota L-1137/07 de 18 de diciembre de 2007 con la que COBEE concluyó de remitir la información para el proceso, la cual fue comunicada a la ahora demandante, vía facsímil como se evidencia de fs. 1.112.

Emitido el informe DMY Nº 039/2008 el 5 de marzo de 2008 (fs. 1.113 a 1.145), la Superintendencia de Electricidad emitió la Resolución SSDE 137/2008 de 5 de mayo de 2008, en la que aprobó los valores Base de Tarifas, Ingresos y Gastos para la Revisión Ordinaria de Tarifas 2006 de COBEE. (fs. 1.146 a 1.182, anexo 5).

Habiéndose solicitado aclaración, con Resolución SSDE 203/2008 de 25 de junio de 2008, la Superintendencia de Electricidad efectuó aclaraciones.

COBEE formuló recurso de revocatoria que la Superintendencia de Electricidad desestimó con Resolución SSDE 261/2008 de 20 de agosto de 2008 al haber considerado que la resolución impugnada era un acto preparatorio o de mero trámite. Contra este acto administrativo no se presentó recurso jerárquico.

Gestión 2007.

Solicitud presentada en nota L-0293/08 de 31 de marzo de 2008 (fs. 1.187 anexo 4). A fs. 1.733 (anexo 6) cursa la nota SE-1229-DMY-61/2009 de 25 de enero de 2008, en la que el Superintendente interino de Electricidad aclara a COBEE que el plazo de noventa días previsto por el art. 109 del Código de Electricidad será computado a partir de la nota L-0218/09 de 28 de febrero de 2009 con la que COBEE concluyó de remitir la información para el proceso (fs. 1.733 anexo 6).

Emitido el informe DMY Nº 043/2009 el 16 de septiembre de 2009 (fojas 1.734 a 1.751, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE) emitió la Resolución AE 194/2009 de 1 de octubre de 2009, en la que aprobó los valores Base de Tarifas, Ingresos y Gastos para la Revisión Ordinaria de Tarifas 2007 de COBEE. (fojas 1.752 a 1.791, Anexo 6).

Habiéndose solicitado aclaración, con Auto Nº 174 de 22 de octubre de 2009 la AE efectuó aclaraciones y enmiendas

COBEE formuló recurso de revocatoria que la AE desestimó con Resolución AE 012/2010 de 14 de enero de 2010 al haber considerado que la resolución impugnada era un acto preparatorio o de mero trámite. Contra este acto administrativo no se presentó recurso jerárquico.

Gestión 2008

Solicitud presentada en nota L-1309/09 de 25 de noviembre de 2009 (fojas 1.828 Anexo 7). A fojas 1.871 (mismo anexo) cursa la nota AE-1935-DMY-121/2009 de 29 de diciembre de 2009, en la que el Superintendente interino de Electricidad aclara a COBEE que el plazo de noventa días previsto por el artículo 109 del Código de Electricidad será computado a partir de la nota L-1309/09 de 25 de noviembre de 2009 con la que COBEE concluyó de remitir la información para el proceso (fojas 1.871 Anexo 7), la cual fue comunicada a la ahora demandante vía facsímil como se evidencia de fojas 1.112 vuelta.