SE/0284/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 284/2017.

FECHA: Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE: 1214/2013.

TIPO DE PROCESO: Contencioso.

PARTES: Constructora Hispano Americana, Empresa Técnica Constructora y de Servicios Olmedo Ltda., Empresa Ingeniería y Construcciones Tarija S.R.L. (INCOTAR S.R.L.) contra Administradora Boliviana de Carreteras ABC.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN LA SALA: La demanda contenciosa de fs. 736 a 748 de 13 de diciembre de 2013, la respuesta de fs. 1566 a 1587, memoriales de réplica y dúplica, los antecedentes contractuales, jurídico procesales, y

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, las empresas constructoras: Constructora Hispano Americana, Empresa Técnica Constructora y de Servicios Olmedo Ltda., Ingeniería y Construcciones Tarija Incotar S.R.L. como miembros de la Asociación Accidental ALFA, se apersonaron interponiendo demanda contenciosa al amparo de los arts. 775 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Boliviano Ley 1760, expresando en síntesis lo siguiente:

Que, con la finalidad de participar de la Licitación Pública Internacional Nº 007/2008 (Construcción de la Carretera Paracaya- Aiquile- Mizque) convocada por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, conformaron la Asociación Accidental ALFA, adjudicándose como producto de ese proceso administrativo de contratación estatal, la ejecución de dos tramos que forman parte de un proyecto macro de tres componentes. En ese sentido, la Asociación Accidental ALFA, suscribe dos contratos administrativos de obra con ABC para la ejecución del primer (I) y segundo (II) tramo de la carretera.

El Contrato Administrativo ABC 215/08 GCT-OBR-CAF, comprende la ejecución del Tramo I Aiquile- Mizque con una longitud de 43,5 kilómetros y el Contrato ABC 216/08 GCT-OBR-CAF abracó el Tramo II Mizque-Cruce Vacas con una longitud de 75 Kilómetros, obras que debían ser ejecutadas en los plazos de 26 y 30 meses respectivamente a partir de la orden de proceder que se otorgó por la Supervisión Técnica del Proyecto el 16 de junio de 2009 para ambos tramos.

La demanda, sostiene que luego de comenzados los trabajos y en plena ejecución de las obras se presentaron una serie de observaciones que hizo la Asociación Accidental ALFA por ausencia de diseño final, incumplimiento en el pago del anticipo, incumplimiento en la entrega de sitios de trabajo, incumplimiento en la entrega de bancos de materiales (yacimientos), mora en el pago de certificados de avance de obra, incumplimiento en la atención de reclamos, entre otros argumentos y situaciones que fueron expuestas en cartas en las que la contratista ALFA comunicó en primera instancia a ABC su intención del resolver los contratos de Obra y que posteriormente concretó formalizando esa intención mediante los instrumentos legales que establecen los contratos suscritos con la entidad pública.

Sostuvieron que la resolución contractual que materializaron en ambos contratos administrativos de obra, fueron posteriormente desconocidas por ABC; y tiempo después, fueron sorprendidos con cartas de resolución contractual establecida por ABC en ambos casos y con la ejecución de las garantías contractuales de cumplimiento de contrato de obra y de correcta inversión de anticipo que se otorgaron al momento de la firma de los contratos para cada Tramo.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Después de contextualizar los contratos suscritos en el área Administrativa del Derecho y de exponer las características del procedimiento de resolución contractual, identificó que el proceso contencioso es la vía judicial por medio de la cual deben repararse sus derechos. Asimismo, expusieron con apoyo en las cláusulas de los contratos administrativos suscritos de donde deviene su pretensión, el procedimiento que contractualmente se presenta en caso de que alguna de las partes del contrato administrativo determine terminar el contrato por causales atribuibles a la otra parte.

Afirman que la resolución contractual que impusieron en ambos contratos por causales atribuibles a la entidad contratante ABC y en virtud de los incumplimientos antes señalados, fueron ilegalmente desconocida por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC, quien se valió de una fallida y maliciosa intención de resolución de contrato que diligenció cuando ya se había resultó los contratos por parte del contratista ALFA, resolución que operó de pleno derecho según los términos que contienen los contratos y los arts. 569 y 805 del Código Civil Boliviano.

Que, como consecuencia de las resoluciones contractuales debidamente comunicadas a ABC para ambos contratos, estos quedaron resueltos de pleno derecho y sin necesidad de intervención judicial alguna, hecho que determinó que las garantías contractuales presentadas al momento de firma de los contratos resueltos, no puedan ser ejecutadas por la Aseguradoras que las otorgaron (Fortaleza Seguros y Alianza Seguros). Resueltos los contratos, sus cláusulas, disponen un procedimiento de conciliación de saldos, debiendo estar vigente la garantía de correcta inversión de anticipo para el efecto. Sin embargo, ABC de forma arbitraria y fraudulenta cobró inclusive de las pólizas de cumplimiento de contrato que se extinguieron al momento de hacerse efectiva la resolución de los contratos por parte de ALFA.

Los contratos de los Tramos I y II, fueron resueltos por ALFA a consecuencia de los incumplimientos de la ABC el 22 de mayo de 2012, siendo la única alternativa de ABC acudir ante el Tribunal Supremo de Justicia en proceso contencioso. Sin embargo y arbitrariamente ejecutó las garantías de cumplimiento de contrato de obra, se enriqueció ilegítimamente cobrando a los Seguros también de manera arbitraria, motivo por el cual estos cobros ilegales deben ser restituidos.

Producto de esa arbitrariedad, sostiene que se marginó a las empresas que conforman la Asociación Accidental ALFA de presentarse en futuros proyectos, pues reportó en el SICOES la falsa resolución de contratos que impuso, hecho del que nace su derecho al cobro del lucro cesante y el daño emergente de esta situación.

I.3.- Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicitaron:

1. Se declare que la Administradora Boliviana de Carreteras ABC incumplió los contratos de construcción ABC 215/08 GCT-OBR-CAF, ABC 216/208 GCT-OBR-CAF y sus modificaciones; y que la resolución de ambos contratos por parte de ALFA notificada el 22 de mayo de 2012 mediante cartas JP-080-2012 y JP-081-2012 extinguió de pleno derecho y sin necesidad de intervención judicial los dos contratos, obligando a ABC a pagar lo adeudado y resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento.

2. Se declare ilegal la resolución de los contratos Tramo I ABC 215/08 GCT-OBR-CAF y Tramo II ABC 216/208 GCT-OBR-CAF notificadas por ABC mediante las cartas de 22 de junio y entregadas el 26 de junio de 2012 por carecer de acción y derecho.

3. Se ordene el pago de certificados de avance de obra devengados, trabajos no incluidos más intereses y costos financieros.

4. La devolución de Bs. 12.937.000.- pagados a ABC por Fortaleza Seguros y Reaseguros S.A. más interés desde la fecha en que se hizo el pago, incluidos gastos judiciales por acciones ejecutivas seguidas por Fortaleza.

5. El pago y reconocimiento por la prolongación en la ejecución de la obra, stand by de equipos y de personal, gastos improductivos, suspensiones y paralizaciones de obra, incremento en pago de primas de seguro y ampliaciones de plazos de vigencia de las pólizas de garantía.

6. El pago de daños y perjuicios, lucro cesante al haberse impedido que las empresas que conformaron ALFA puedan presentarse a otras licitaciones públicas.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Admitida la demanda por decreto de fs. 751, se corrió en traslado a la institución demandada Administradora Boliviana de Carreteras ABC (Autoridad Nacional) y a la Administradora Boliviana de Carreteras Cochabamba, quien solicitó posteriormente ser apartada del proceso mediante excepción por no contar con la legitimidad pasiva para actuar en el proceso, motivo por el cual luego del trámite procesal correspondiente, se estableció únicamente la legitimidad pasiva de la Administradora Boliviana de Carreteares en su Gerencia Nacional, quien suscribió los contratos administrativos de donde deviene el proceso contencioso presentado por la Asociación Accidental ALFA ante la Sala Plena de este Tribunal.

La entidad demandada, respondió la demanda mediante escrito de fs. 1564 a 1584, formulando al mismo tiempo la excepción de caducidad del derecho, con los fundamentos siguientes:

Sostuvo que la propuesta presentada por la Asociación Accidental ALFA, tuvo defectos desde su origen, pues las empresas que la conformaron presentaron su propuesta económica por debajo de los precios referenciales publicados en la Licitación Pública, motivo por ABC para la firma de Contrato, solicitó la presentación de una garantía que no es común, una garantía extraordinaria en la cual ya estaba reconocido el alto riesgo de estos proyectos y una mayor posibilidad de incumplimiento.

Sostiene que las modificaciones al contrato y al diseño inicial, fueron siempre de conocimiento del contratista, pues existen los documentos: contratos modificatorios que demuestran no solo las modificaciones sino el acuerdo de ALFA respecto de esas modificaciones, siendo que en todo caso, son responsables de las modificaciones del contrato mediante los instrumentos legales que el contrato establece, la Supervisión, el Fiscal de Obra y el Contratista.

Con relación al incumplimiento en el inicio de actividades por demora en la orden de proceder, aclaró que el plazo contractual comienza a correr justamente desde la fecha en la que se de orden de proceder al contratista, siendo que el Tramo I se tenía 26 meses y dentro de los cuales se encuentran también el plazo para la recepción definitiva y en el Tramo II se tiene una idéntica situación, son 30 meses en los que se incluye el plazo para la recepción definitiva de la obra.

En ambos casos (contratos) manifiesta que el plazo para la movilización es de 15 días calendario, también se computa desde la orden de proceder, motivo por los cuales no se puede atribuir incumplimiento por parte de ABC por estos aspectos, siendo que no existe plazo desde la firma del contrato hasta la orden de proceder, siendo esta una prerrogativa de la Supervisión de Obra a cargo de una empresa contratada al efecto.

Con relación al financiamiento de los proyectos contenidos en los contratos suscritos con ALFA, manifiesta que la contratista conocía el origen de los fondos financieros para la ejecución, correspondiendo un aporte de la CAF de un 74,47 % y un 25.53 % a la Prefectura de Cochabamba. En ese sentido y con apoyo de cuadros ilustrativos que contienen los desembolsos efectuadas mediante certificados de avance de obra (Tramo I CAO 34 y Tramo II CAO 28 respectivamente), pretende demostrar que los certificados de avance de obra presentados por ALFA, fueron pagados en el porcentaje que le correspondía a la CAF (75%) y el (25%) restante que debió ser cubierto por la entonces Prefectura de Cochabamba, hecho que fue motivo de compensación de plazo conforme lo establecen los contratos, por lo que afirma tener demostrado que nunca se incumplió injustificadamente con el pago de certificados de avance de obra, siendo que estos fueron pagados conforme al porcentaje señalado y se compensó a ALFA con plazo en aplicación de lo pactado en los contratos suscritos (plazos iniciales para al ejecución de las obras), compensación que se concretaron en los respectivos contratos modificatorios suscritos.

Respecto de que no se entregó a la contratista o habilitó los sitios de trabajo, manifiesta que este también es un evento compensable de plazo y que ALFA activo este derecho. Asimismo, aclara que no es obligación de ABC adquirir los derechos de vía, pues estas ya son de propiedad del Estado, por lo que no había necesidad o posibilidad de que ABC se involucre con los derechos de comunidades y poseedores. Respecto de este mismo punto afirmó adicionalmente que el Documento Base de Contratación DBC habilita a la empresa ante el riesgo de paralización de la obra ejecutar las actividades de liberación de derecho de vía. En el mismo sentido y abordando el incumplimiento que denunció ALFA respecto al incumplimiento en la entrega de bancos de materiales (agregados), afirmó que la ABC efectuó las gestiones para que ALFA pueda usar los recursos de los Municipios involucrados. Sin embargo, la contratista no los utilizó.

Que, la contratista ALFA por las situaciones alegadas en la demanda, según la cláusula décima tercera de los contratos pudo formalizar reclamos. Sin embargo, nunca lo hizo, siendo constancia de esto la ausencia de documentos que muestren la intención de reclamar por algún inconveniente a ABC durante la vigencia de los contratos de obra.

Abordando la terminación de los contratos, identifica que la cláusula vigésima primera de estos documentos, establece claramente el procedimiento para resolverlos. Sin embargo, el demandante contratista señala que existe una resolución de contrato impuesta contra ABC, sin que existan las causales que sean atribuibles a ABC contratante.

Señala, que las comunicaciones contractuales deben ser notificadas en los domicilios señalados en el contrato de obra y que en el caso concreto, en la demanda existe la afirmación de ALFA de haber comunicado la resolución de contrato en el domicilio de la Administradora Boliviana de Carreteras Cochabamba en aplicación de la Resolución Administrativa ABC/PRE/031/2010. Sin embargo, nunca se cambió el domicilio fijado en los contratos, nunca se firmó contrato modificatorio con esa finalidad, por lo que la resolución contractual diligenciada por ALFA no tiene validez ni fuerza ejecutiva. También hace notar que durante el proceso de resolución de contrato las garantías contractuales deben estar vigentes, incumpliendo el contratista con esta previsión. En ese sentido, indica que la ejecución de las garantías contractuales fue la consecuencia de la resolución de los contratos por causales atribuibles a ALFA, que fueron demostradas por terceros como son la Supervisión y Fiscalización y la participación de las instancias técnicas en la conciliación de saldos en lo que respecta al anticipo otorgada para la ejecución de las obras contratadas.

Reitera que no existió incumplimiento de parte de ABC, que existía diseño de la obra, mismo que está sujeto a modificaciones, que no se incumplió ningún plazo contractual, que se cooperó en los trámites para explotación de bancos de materiales, que los certificados de avance de obra fueron oportunamente pagados en el porcentaje del 75% y que por el 25% impago el contratista fue compensado con plazo, afirma que el demandado efectúa una inadecuada fundamentación de Derecho al pretender la aplicación de normas del Derecho Civil en una contratación administrativa y retoma la argumentación respecto de la resolución del contrato para detallar que los domicilios señalados en los contratos suscritos con ALFA son los siguientes: Para el Contratista ALFA: Avenida Montenegro Nº 350 Piso 3 La Paz- Bolivia y para el Contratante ABC Edificio Palacio de Comunidades Piso 8 Administradora Boliviana de Carreteras ABC La Paz Bolivia.

Puntualiza que la diligencia de las notificaciones de resolución contractual que comunicó ALFA no fueron realizadas en el domicilio señalado en los contratos de obra e inclusive, trascribe un texto de la intervención notarial en la ciudad de Cochabamba en el que afirma que se notificó al Servicio Nacional de Caminos. Es decir, que no solo se diligenció estas cartas en domicilio distinto, sino que también fueron comunicadas a otra institución, por lo que concluye que las notas no se pueden considerar como notificadas y en consecuencia sostiene que nunca nació la obligación de ABC de pronunciarse en el proceso de resolución de contrato. De la mano de esta última afirmación, expresa que los contratos administrativos no se resuelven de pleno Derecho como afirma ALFA, toda vez que para que se consolide una resolución existen mecanismos de impugnación y recursos de alzada para hacer valer o activar el legítimo derecho a la defensa. Concluye esta argumentación al aseverar que lo que existe en este caso es una pretendida resolución de contratos por parte de ALFA que por defectos procesales no tiene efecto y además es unilateral.

Hace énfasis en que las garantías contractuales de correcta inversión de anticipo y cumplimiento de contrato se encontraban vencidas al momento de la supuesta resolución de contrato, hecho que no fue cumplido por ALFA.

Finalmente, formuló excepción de caducidad del derecho en virtud de que la contratista ALFA no dio aplicación a la cláusula Décima Tercera (Derechos del Contratista) al no presentar oportunamente los reclamos teniendo la posibilidad de hacerlo, porque alega que su derecho a caducado por no haberse ejercido en tiempo hábil (Arts. 1514 y 1516 del Código Civil Boliviano). Afirma que no existe prueba documental que demuestre que la contratista haya intentado el ejercicio de ese derecho. En síntesis, argumenta que el demandante al activar directamente reclamaciones de orden técnico administrativo como son la causa petendi de la demanda está obrando sin derecho, puesto que no ejerció las prerrogativas contractuales que se encontraban sujetas a término como establece la cláusula décima tercera de los contratos Tramo I y Tramo II.

II.1.- Petitorio.

Concluye solicitando se niegue en forma explícita y clara la demanda en todas sus partes.

III.- INTERVENCIÓN TERCEROS COADYUVANTES Y SU PETITORIO.

De la revisión de los antecedentes procesales, se tiene que tanto la Supervisión del Proyecto como la empresa contratada para la Fiscalización, presentaron tercerías de Derecho coadyuvante, según se refleja de fs. 1711 a 1714 y 1719 a 1726, mismas que fueron presentadas antes de que se decretara autos para sentencia según la resolución de fs. 1747, asumiendo el proceso en el Estado en el que se encuentra.

La Asociación Accidental CPM-L&L Ingeniería SRL encargada de la fiscalización de la Obra a tiempo de apersonarse en el proceso, sostiene que la resolución del proceso contencioso tiene incidencia directa sobre el trabajo que ejecutó como contratista de ABC. En ese sentido, formula tercería de derecho coadyuvante al demandado y sostiene que la resolución de los contratos suscritos para los Tramos I y II, se produjeron por culpa de la Asociación Accidental ALFA, quienes incumplieron el contrato con retrasos en la movilización de equipos, incumplieron el cronograma de trabajo, aclara que el plazo de ejecución de las obras se computa a partir de la orden de proceder por lo que no existiría incumplimiento de parte de la contratante en otorgar esta orden, siendo que el plazo inicia en ese momento. Sostiene que la Fiscalización a través de la Supervisión verificó que no exista inconvenientes en la liberación de Derecho de vía para la ejecución de las obras Tramo I y II.

Después de fundar su participación en el art. 357 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se declare con lugar la tercería planteada y en el fondo se dicte resolución de rechazo in limine de la demanda contenciosa incoada en contra la Administradora Boliviana de Carreteras.

Por su parte Belmonte Ingenieros SRL y Consultoría-Proyectos Supervisión de Ingeniería Sociedad Anónima Cerrada CPS de Ingeniería S.A.C Sucursal Bolivia, se apersonaron por medio de apoderado señalando que presentan también tercería de derecho coadyuvante al demandado ABC. Al efecto, sostuvieron que como empresa con amplia experiencia se encontraban a cargo de supervisar los tres tramos de la carretera licitada por ABC, los dos que fueron contratados con ALFA y el Tramo III que fue ejecutado por la Empresa Compacto SRL, misma que cumplió con la entrega de la obra a diferencia de ALFA, siendo que las condiciones de los tres tramos eran similares en cuanto a condiciones y aspectos técnicos.

Fundamenta su apersonamiento en virtud de que considera que el desenlace del proceso contencioso los afecta directamente pues enervaría un posible incumplimiento de parte de la Supervisión de este Proyecto.

Coincidentemente con el memorial presentado por las empresa encargadas de la fiscalización del proyecto, en síntesis, expresaron que ALFA incumplió con la movilización de equipo y maquinaria, en casa uno de los tramos que debía ejecutar y que se le curso las notas de reclamo correspondientes por este hecho, tuvo falla en sus equipos que no permitieron el normal desenvolvimiento de la obra, movilizó equipo de asfaltado al otro tramo, cuando debía contar con estos equipos para ambos tramos realizando trabajos intermitentes, desmovilizó equipo y personal sin autorización, incumplió temas ambientales, no cumplió el cronograma de trabajo. Estos incumplimiento que se encuentran debidamente documentados, fueron los que impulsaron a la Supervisión a sugerir a la Administradora Boliviana de Carreteras ABC proceder con la resolución del contrato por causales atribuibles al contratista de acuerdo a la cláusula vigésima primera de cada uno de los contratos suscritos.

Finalmente, a tiempo de negar individualmente los argumentos de la demanda y desconocer cada una de sus alegaciones, ampara su derecho a participar del proceso contencioso en el art. 357 del Código de Procedimiento Civil Boliviano y pide se declare improbada la demanda de ALFA en sujeción al art. 364 –V del mismo cuerpo procesal.

Corridos los traslado de Ley con las tercerías de derecho coadyuvante presentadas, se pronunció la entidad demandada ABC amparándolas y reiterando los incumplimientos identificados por la parte técnica encargada de la Supervisión y Fiscalización de las obras contratadas.

El demandante no se pronunció respecto de la terrecerías presentadas, decretándose autos para sentencia el 24 de febrero de 2016 según se consta a fs. 1747.

IV.- PRUEBA DE RECIENTE OBTENCIÓN.

Cursa a fs. 1763 el memorial presentado por la Administradora Boliviana de Carreteras ABC que adjunta como prueba de reciente obtención la Escritura Pública de Reconocimiento de Obligación y Compromiso, suscrito por Alfredo Rómulo Olmedo Zegarra y Félix Zubieta Mercado Testimonio 841/2015 de 27 de julio de 2017 (segundo testimonio) que según expresa el demandado extraoficialmente tomaron conocimiento de la existencia de este documento que implica la confesión del incumplimiento de los suscribientes.

Corrida en traslado esta actuación, respondieron Rosa Salamanca por la empresa Hispano América, Guido Osvaldo Baya Clavijo por INCOTAR SRL y Rene Olmedo por OLMEDO LTDA, quienes desconocieron la legitimidad de Alfredo Rómulo Olmedo Zegarra y Félix Zubieta Mercado para actuar y suscribir documentos con representantes de INCOTAR y OLMEDO Ltda. En virtud de que no contaban al momento de la suscripción de ese documento con la representación de las empresas, por lo que solicita rechazar y desestimar el documento.

V.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Que, de la revisión de antecedentes procesales, se establece que:

Las empresas dedicadas al rubro de la construcción civil: Constructoras Hispano Americana, Empresa Técnica Constructora y de Servicios Olmedo Ltda., Ingeniería y Construcciones Tarija Incotar S.R.L. conformaron la Asociación Accidental ALFA, con la finalidad de participar en el proceso de Licitación Pública Internacional 007/2008 convocado por la Administradora Bolivia de Carreteras ABC.