SE/0288/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 288/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE N°: 41/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS LTDA.) contra la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), ahora Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 156 a 166, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1523 de 19 de octubre de 2007, pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial de fs. 27 a 35; contestación de fs. 174 a 181; réplica de fs. 205 a 209 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda., representada legalmente por Luis Fernando Soria Cuellar, al amparo del art. 779 del Código de Procedimiento Civil (C.Pdto.C.), interpone demanda contencioso administrativa en base a lo que a continuación se describe:

Refiere que el 7 de septiembre de 2006, Gustavo Tejada Vergara, formuló reclamo directo Nº 2103 en la oficina de ODECO de COTAS La Paz, por problemas de facturación de 17 llamadas consecutivas de los meses mayo, junio y julio de la línea telefónica Nº 2280139, reclamo que fue declarado improcedente, porque al realizar el cruce de información de los registros CDR (Registros de llamadas detallados) y AMA, se evidenció que las llamadas fueron realizadas con normalidad. Ante esa negativa, el usuario interpuso reclamo administrativo en oficinas de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), autoridad que solicitó a COTAS LTDA. remitiera la información correspondiente, a objeto de atender el citado reclamo, empero la documentación no pudo ser presentada, porque COTAS LTDA. no cuenta con los medios técnicos para acceder y obtener información propia del operador COTEL La Paz; motivo que originó, que SITTEL formulara cargos contra COTAS LTDA. mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2006/2470 de 10 de noviembre, por la comisión de la infracción contenida en el art. 15. I inc. a) del DS 25950 –Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio, con relación a facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas, al efecto COTAS LTDA. mediante nota COTAS GG Nº 541/2006 de 23 de noviembre, respondió que las llamadas realizadas de la línea telefónica Nº 2280139 fueron normales, por lo que el cobro efectuado al usuario reclamante por 17 llamadas consecutivas realizadas en mayo y las otras llamadas de junio y julio es correcto. También refiere, que está imposibilitado de remitir la información solicitada por SITTEL, porque la responsabilidad de COTAS LTDA. como representante, está definida por la Oferta Básica de Interconexión - OBI 2005, debiendo SITTEL requerir la información a COTEL por ser el operador local de la línea telefónica de Gustavo Tejada Vergara, razón que también impidió remitir la documentación; originando, que el 15 de diciembre de 2006, SITTEL emitiera el Auto de Apertura de Término Probatorio, ratificándose COTAS en la prueba presentada mediante nota COTAS GG Nº 541/2006 de 23 de noviembre.

Con esos antecedentes, señala que SITTEL emitió R.A.R. Nº 2006/2470 de 10 de noviembre, declarando fundado el reclamo de Gustavo Tejada Vergara y dispuso que COTAS LTDA. diera de baja o realizara la devolución en caso de haberse hecho efectivo el cobro facturado en los meses de mayo, junio y julio 2006, determinación que originó la interposición del recurso de revocatoria en el efecto suspensivo, mismo que fue rechazado por SITTEL mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2007/0652 de 8 de marzo; originando que el 23 de marzo de 2007 COTAS LTDA. interpusiera recurso jerárquico, resuelto por SIRESE mediante Resolución Administrativa R.A. Nº 1523 de 19 de octubre de 2007, que resolvió confirmar la resolución impugnada.

Considera que la resolución jerárquica debió dar cumplimiento al art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341, toda vez que al estar implícita la interconexión de COTEL La Paz y al ser el operador intermediario, siendo el otro presunto infractor fue a quien debió solicitarse la información, que erróneamente se hizo a COTAS LTDA., además, argumenta que COTAS LTDA. se encontraba impedida de cumplir con dicho requerimiento por lo dispuesto en el principio de confidencialidad previsto en el art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones de 27 de septiembre de 1997, también COTAS LTDA. se encontraba imposibilitada por lo establecido en el art. 37 de la Ley Nº 1632 con relación a la inviolabilidad de las Telecomunicaciones. Por lo que técnicamente COTAS LTDA. no podía proporcionar la información requerida por SITTEL, caso contrario estaría contraviniendo lo establecido en el art. 5.1 inc. a) de la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.).

Señala que COTAS LTDA no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, porque hasta la fecha no está especificado en el marco legal – contractual, siendo necesaria la participación de SITTEL para ese cometido, hecho que limitó e imposibilitó a COTAS LTDA solicitar información al operador COTEL La Paz, es decir, a la fecha no existe norma expresa que regule el intercambio y envío de información entre operadores. Lo que evidencia la falta de participación y proactividad del ente regulador (SITTEL), pese a estar facultado para dictar normas que reglamenten y regulen este tipo de situaciones, en virtud a lo dispuesto en los incs. l y m) del art. 4 de la Ley Nº 1632 (funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones).

Por lo expuesto, finaliza expresando que en el proceso administrativo se vulneraron los principios de imparcialidad, verdad material, impulso de oficio, presunción de inocencia, proporcionalidad, previstos en el art. 4 incs. f), d), n), y p) de la Ley de Procedimiento Administrativo; además de estar en contra de la garantía constitucional como es el derecho al trabajo y a una justa remuneración establecida en el art. 7 inc. d) de la C.P.E. Afirmó, que es evidente que la resolución impugnada carece de los elementos esenciales para su validez por no estar motivada conforme a los arts. 16, 28, 30 y 46 de la Ley Nº 2341 y 8 del DS Nº 27172 Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, aparte es contradictoria de otras resoluciones emitidas por SIRESE (Nºs 1818 de 12 de octubre de 2004, 1432 de 13 de julio de 2007, 1355 de 27 de abril de 2007 y 1827 de 9 de febrero de 2007 entre otras que citó).

En virtud de los fundamentos expuestos, COTAS LTDA. al entender que la resolución impugnada violó y aplicó incorrectamente las normas señaladas, conculcando sus derechos, solicitó se declare probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Jerárquica, a su vez SIRESE ordene a SITTEL que solicite a COTEL La Paz la documentación correspondiente para resolver el reclamo del usuario y en base a esa información emita nueva resolución.

CONSIDERANDO II: Que en contestación a la demanda, por memorial presentado en Secretaría de Sala Plena de este Tribunal el 22 de marzo de 2013 que corre de fs. 172 a 179 de obrados, Efraín Oscar Durán Sanjinés, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), expone lo que a continuación se detalla:

Señala con relación a lo expuesto en el memorial de demanda de fs. 156 a 166 de obrados, sobre que la Resolución Jerárquica causó indefensión a COTAS LTDA., porque no valoró que se le solicitó prueba que no está bajo su alcance técnico, sino del operador COTEL La Paz; por lo tanto, es a quien debió solicitarse la información, toda vez, que COTEL La Paz, es el único autorizado para proporcionar la documentación correspondiente. Al respecto, la entidad demandada (SIRESE) refiere que la infracción sancionada (art. 15. I inc. a) del DS 25950) en la Resoluciones Administrativas Nºs 2007/0077 de 8 de enero, 2007/0652 de 8 de marzo y 1523 de 19 de octubre de 2007, se impuso porque COTAS LTDA. no logró desvirtuar los cargos imputados por SITTEL (originados por la presentación de reclamos: directo y administrativo), es decir, no remitió la información solicitada en el Auto de Apertura del Término Probatorio, bajo el argumento de que el punto de interconexión es el que delimita la responsabilidad de los operadores interconectados en cuanto a la realización de llamadas; empero el reclamo del usuario Gustavo Tejada Vergara no fue interpuesto en contra de COTEL La Paz y éste tampoco es quien facturó o cobró indebidamente al usuario reclamante, por lo que no pudo ser considerado como presunto infractor. Por lo tanto, COTEL La Paz no es parte del proceso de reclamación administrativa, correspondiendo sólo a COTAS LTDA. desvirtuar los cargos imputados y al no haberlo hecho incumplió lo prescrito en el art. 63. II del DS Nº 27172 de 14 de septiembre de 2003. Habiéndose, notificado cada una de las actuaciones a COTAS LTDA. para que haga uso de su derecho y asuma defensa , es decir, que el argumento de la indefensión ocasionada es infundado.

Refiere que COTAS LTDA. en todo el procedimiento administrativo, sostuvo que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS LTDA y COTEL La Paz, así como la Oferta Básica de Interconexión O.B.I. 2005, establecen que el punto de interconexión es el límite de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión, además que por el principio de confidencialidad, no podía procesar la información requerida por SITTEL.

Al respecto, revisada la documentación adjunta al proceso, no se encontró prueba de que COTAS LTDA. hubiera solicitado alguna información a COTEL La Paz, ni la negativa de éste último de proporcionar documentación requerida, pese a que COTAS LTDA. tenía la obligación de cumplir con el Reglamento de Interconexión y asumir los gastos de aportación y producción de las pruebas conforme establecen los arts. 47. V de la Ley Nº 2341 y 17 del DS Nº 28038.

Con relación al argumento de que COTAS LTDA. por el principio de inviolabilidad de las telecomunicaciones establecido en la Ley Nº 1632, estaba imposibilitado de proporcionar la información a SITTEL, tal extremo no pudo ser considerado en razón de que quedó desvirtuado por la salvedad dispuesta por el art. 261 del DS 24132 (Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones), que expresa que si el usuario da su consentimiento para revisar la información de las llamadas de su número telefónico, no puede ser considerada incumplimiento a la confidencialidad que tiene derecho el usuario. En el caso concreto, al existir la interposición de reclamo directo y administrativo, autorizó al ente regulador y a los operadores obtener y otorgar toda la documentación relacionada con el objeto de resolver el reclamo interpuesto por el usuario. Es decir, COTAS LTDA. a momento de tener conocimiento del reclamo interpuesto por Gustavo Tejada Vergara, con el fin de llegar a la verdad de los hechos suscitado, podía solicitar la información a COTEL La Paz, a objeto de dar cumplimiento al requerimiento del Auto de Apertura de Término Probatorio emitido por SITTEL. Afirma, que bajo ese entendimiento dicho acto no pudo ser considerado ilegal por el principio de inviolabilidad como erróneamente lo interpreta COTAS LTDA.

Con relación a que la O.B.I. 2005, establece que el punto de interconexión es el inicio y final de las responsabilidades de los contratantes y que SITTEL debió solicitar a COTEL La Paz la información requerida, por ser el otro operador involucrado, pruebas que erróneamente se solicitó a COTAS LTDA., si bien, en la normativa referida, exactamente el punto 5.1, establece los mecanismos para resolver reclamos de los usuarios; igualmente los puntos 1.4 y 2.14 de la misma norma, establecen las formas que debiera proceder COTAS LTDA ante posibles eventualidades y posteriores reclamos que pudieran surgir en llamadas de los usuarios; en el mismo sentido, citó los arts. 9, 23 y 24 del D.S. Nº 26011(Reglamento de interconexión). Por lo que la Oferta Básica de Interconexión tiene efecto vinculante entre el operador solicitado y solicitante; no pudiendo solo considerarse el punto 5.1 de la O.B.I. tal como pretende COTAS LTDA; además, que a momento de resolver el reclamo interpuesto por Gustavo Tejada Vergara, se limitó a señalar que el reclamo fue considerado improcedente, sin que hubiera cumplido los mecanismos establecidos por la O.B.I., pese a que se encuentra obligado a su cumplimiento, conjuntamente con el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias.

Finalmente, respecto al argumento que la documentación requerida por SITTEL referido a que pudo ser enviada, porque no existe hasta la fecha reglamentación que establezca parámetros y condiciones del intercambio de información entre operadores; es necesario aclarar a COTAS LTDA. que el Reglamento de Interconexión aprobado por DS Nº 26011 en su capítulo IV, arts. 23 y 24, establece los aspectos técnicos, económicos, comerciales, jurídicos y administrativos, que contienen los acuerdos de interconexión entre operadores, razón por lo que COTAS LTDA. no pudo alegar desconocimiento de la normativa citada, menos puede pretender que sea la Administración Pública que efectúe los pagos que debería asumir COTAS LTDA. a consecuencia de los reclamos interpuesto por usuarios. Por consiguiente, al no remitir la información solicitada por SITTEL, COTAS LTDA. vulneró el art. 47 de la Ley Nº 2341.

Por lo expuesto, afirma que la demanda contencioso administrativa carece de sustento legal, toda vez, que las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nºs 2007/0077 y 2007/0652 y la Resolución Administrativa Nº 1523 de 19 de octubre de 2007, fueron dictadas con apego a la normativa legal vigente, solicitando se declare improbada la demanda interpuesta por COTAS LTDA.

Con la respuesta a la demanda y corridos nuevos traslados, a fs. 213 se decretó Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establece que:

En principio, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar control judicial y legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

Que el motivo de la controversia en el presente proceso, se circunscribe en determinar si COTAS LTDA está impedida de remitir la información solicitada por SITTEL porque consideró que estaba fuera de su alcance, y en todo caso, debió ser solicitada al otro operador involucrado que es COTEL La Paz. Al respecto corresponde analizar y precisar los hechos suscitados en la fase administrativa y contrastarlos con los argumentos expuestos en la demanda.

En concreto, una vez compulsados los antecedentes y las Resoluciones Administrativas base de la impugnación contenida en la demanda con las normas aplicables, se extraen los siguientes datos relevantes para resolver la controversia: