SE/0288/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 288/2020

EXPEDIENTE : 81/2019

DEMANDANTE : Toyosa S.A.

DEMANDADO (A) : Ministerio de Desarrollo Productivo y

Economía Plural

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : R.J. N° 001/2019 de16 de enero

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 21 de septiembre de 2020

VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 164 a 170 vta., interpuesta por Toyosa S.A., representada por Sergio Marcelo Arauz Aguirre, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico N° 001/2019 de16 de enero, pronunciada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, la respuesta de fs. 192 a 199 vta., la intervención del tercer interesado de fs. 264 a 272, la réplica de fs. 255 a 258 vta., por renunciado el derecho a la dúplica de fs. 297, los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Toyosa S.A., representada por Sergio Marcelo Arauz Aguirre, se apersona interponiendo demanda contenciosa administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:

Que la demanda interpuesta impugna, para su control de legalidad, la Resolución Jerárquica N° 001-2019 de 16 de enero de 2019, interpuesto contra la Resolución de Revocatoria N° 112/2018 de 4 de octubre, emitida por la Autoridad de Fiscalización de Empresas; consecuentemente, procede la interposición de la presente demanda, conforme manda el art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Que la parte demandada, manifestó en síntesis:

Violación al art. 285 del Código de Comercio al confundir el termino de convocatoria con el desarrollo de la junta en sí, señalando que en el recurso jerárquico se aludió, que la sanción impuesta por no haberse desarrollado las Juntas Generales Ordinarias de Accionista, dentro de los 90 días posteriores a la fecha del cierre de la gestión fiscal no era pertinente y no cumplía con el principio de tipicidad, en razón a que el art. 285 citado, menciona a la convocatoria, no así al desarrollo de dicho acto.

Que la Resolución del Recurso Jerárquico, ratifica la posesión asumida por la Autoridad de Fiscalización de Empresas (AEMP), incurriendo en el mismo error de la Resolución de Recurso de Revocatoria, puesto que confunde el concepto de revocatoria, con el concepto de celebración, sin tomar en cuenta que son actos totalmente distintos y que evocan principios comerciales también diferentes.

Argumenta que Toyosa S.A., cumplió con el requisito de convocatoria, previsto en el art. 285 del Código de Comercio, emitiéndolas en forma escrita a cada uno de los accionistas y dentro de los 3 meses posteriores a la conclusión de la gestión fiscal, los cuales estuvieron presentes en las juntas generales ordinarias de accionistas.

Adujo que la resolución recurrida, señala que las Juntas Generales, debieron ser convocadas y realizadas dentro de los 3 meses siguientes al cierre del ejercicio de la empresa, es decir, hasta el 31 de marzo de cada gestión (2016-2017).

La afirmación de que las convocatorias solo pueden hacerse públicamente desconoce la finalidad de estas y el art. 299 del Código de Comercio. La convocatoria no es una mera formalidad de publicidad, su sentido es garantizar que los accionistas tengan conocimiento de la fecha en que se celebrará ese acto y su contenido, a efectos de que puedan tomar las previsiones para asistir a ver que elementos se tratan en la misma.

En el presenta caso, la convocatoria se realizó a través de nota escrita y se garantizó que todos los accionistas estén presentes en la celebración de las previsiones contenidas en el art. 299 del Código de Comercio, y no es que dicho código reconoce la convocatoria pública, sino también la efectuada por otros medios, siempre que se garantice la presencia del 100% de los accionistas, por lo tanto, la resolución recurrida comete un grave error al limitar la convocatoria a un medio público y rechazar la validez de las cartas enviadas.

Por otro lado, tampoco es cierto que la unta tenga que celebrarse obligatoriamente dentro de los 90 días posteriores a la fecha del ejercicio fiscal, aduciendo que el art. 285 del citado código, es expreso al señalar que en ese plazo, solo debe realizarse la convocatoria, sea por medio público o privado, en este último caso, con la presencia del 100% de los accionistas.

Que la resolución recurrida, realiza una interpretación del art 285 citado, el cual no necesita ser interpretado como lo hace la resolución recurrida, simplemente debe aplicar en sentido literal que es suficientemente claro, pues esta normativa, hace alusión al concepto de convocatoria, no así al desarrollo de la junta, que son aspectos diferentes, el primero se refiere al acto de invita a los accionistas a que participen de una reunión, mientras que el segundo tema, es el acto a través del cual, los accionistas se reúnen efectivamente y expresan sus opiniones sobre los temas definidos en el orden del día.

El art. 285 citado, es claro al establecer que las juntas tienen que ser convocadas dentro de los 3 meses siguientes al cierre de la gestión, sin tomar en cuenta los avatares a los que pueda estar sometido su desarrollo, previsión legal que fue cumplida a cabalidad por Toyosa S.A., tal como ampliamente reconocido por la resolución recurrida, por lo tanto, no existió infracción, contravención o violación del art. 285 del Código de Comercio.

Denunció que se reclamó en el recurso jerárquico que no existe la suficiente tipicidad y taxatividad, para imponer una sanción como infracción grave, la falta de asentamiento en el Libro de Actas la Junta General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 23 de mayo de 2016, emergente de la falta de tipicidad que existe en el Anexo 1 y 2 de la RA N° 052/2011, señalando que la resolución recurrida, indica que la norma establece la suficiente tipicidad y taxatividad, por lo tanto, la sanción impuesta estaría correcta, por quebrantamiento del art. 301 del Código de Comercio.

Argumentó que la resolución recurrida, confunde dos elementos que son totalmente distintos, señalando que el art. 8 de la RA N° 052/2011, tipifica como infracción grave, las acciones y contravenciones al Código de Comercio, sin embargo, no establece por sí misma la sanción a la que está sujeta dicha violación, señalando que el art. 11 de la citada resolución refiere que la sanción será cuantificada con acuerdo a loa Anexos 1 y 2 e esa disposición y es en análisis de esos anexos, que no se encuentran la suficiente tipicidad para cobrar la multa de Bs. 41.475.56.

En las conductas sujetas a imposición de multas descritas en los Anexos 1 y 2 de la citada resolución, no contiene como infracción sujeta a multa, el hecho de no transcribir un Acta en el Libro de Actas de las Juntas Generales de Accionistas. El Anexo 1 hace referencia 2 Libros de Actas de Juntas de Accionistas/Asamblea de Socios. No así al deber que tienen los comerciantes de transcribir el acta correspondiente, son temas diferentes que debieron haber sido analizados de esa manera, una cosa es tener los libros de actas notariados, otra totalmente diferente, es el acto de transcribir.

Denunció indebida multa por no haber designado un Director Suplente, en las Juntas Ordinarias de Accionistas de 26 de abril de 2016 y 24 de mayo de 2017, situación que sería violatoria del art. 41 de los Estatutos de la Sociedad, aduciendo que los Directores Titulares fueron designados en su integridad y los suplentes, en un acto facultativo de la Junta General Ordinaria de Accionistas, condicionado a que exista la voluntad del quorum mínimo para tal acto, por lo tanto, no existe contravención de ninguna naturaleza que sea sujeta a sanción.

Sobre la obligatoriedad de los estatutos y el ejercicio de la facultad potestativa, sostuvo que es indiscutible que la escritura social y el estatuto de la Sociedad Anónima, es de cumplimiento obligatorio por parte de los socios accionistas, este hecho jamás fue puesto en duda en el Recurso Jerárquico, lo que se señaló es que dentro del estatuto, existen facultades imperativas y facultativas potestativas, dicho aspecto no ha sido considerado por la resolución recurrida, esta se queda simplemente en la visión de que el estatuto, al ser un pacto social, debe ser cumplido, sin analizar la naturaleza de las previsiones que tiene y sus diferentes implicancias.

Sobre el supuesto perjuicio a la Sociedad, sostuvo que la resolución recurrida, justifica la obligatoriedad de elegir al Director Suplente a partir del concepto de que esa omisión generaría un daño a la Sociedad, pero extrañamente no señala cual sería el daño, refutando este argumento, el motivo es simple, todos los Directores Titulares, fueron designados y ejercieron sus actividades, so se necesitó durante la gestión de sus cargos la concurrencia del suplente, entonces el perjuicio existiría en caso de que la no designación del Director Suplente imposibilitaría el funcionamiento del Directorio, hecho que no ocurrió, puesto que la existencia del perjuicio que menciona la resolución impugnada, tiene que ser demostrada, no simplemente enunciada como una posibilidad, no puede ser objeto de sanción administrativa, el hecho de que la Junta General de Accionistas no haga uso de la facultad potestativa que le otorga la Ley y el Estatuto, mientras el Directorio tenga en número mínimo de miembros que permitan administrar y representar a la Sociedad, no están generando perjuicio de ninguna naturaleza.

Argumentó indebida aplicación de multa por no contar con autorización para el uso de hojas removibles, cuando el sistema contable que aprobó el Registro de Comercio, implica tal hecho, señalando que la resolución recurrida, ratifica la multa de Bs. 69.125.93, basado en el supuesto de que Toyosa S.A., no cuenta con una autorización expresa para el uso de medios electrónicos o mecánicos sobre hojas removibles para sus libros de contabilidad, hecho que es violatorio del art. 40 del Código de Comercio, la sanción impuesta no toma en cuenta los argumentos expuestos en el recurso jerárquico referente a la autorización para el uso de contabilidad informática que tiene Toyosa S.A., implica necesariamente que los libros tengan que ser llevados en forma mecánica, señalando que una cosa es la contabilidad y otra son los libros.

La afirmación contenida en la resolución impugnada es errónea, los libros son parte de la contabilidad, citando para tal efecto, lo indicado en el art. 36 del Código de Comercio, de dicha normativa, se evidencia que los libros son parte integrante de la contabilidad del comerciante, por lo tanto, la autorización de este implica también para lo primero.

Añadió que el Registro de Comerció al haber emitido la Resolución N° 002/2012, para el uso del sistema informático contable, ha autorizado que todos los libros y medios de respaldo sean emitidos por los mismos, tengan carácter impreso y no manual, por lo tanto, para su resguardo, tienen que utilizarse hojas movibles, pues lógicamente no existe otro medio, pues al haber la empresa demandante demostrado que cuenta con la autorización respectiva para el uso del sistema informático contable, el cual contempla la aplicación de reportes impresos y no manuales, solicita se deje sin efecto el cargo por la presunta violación del art. 40 del Código de Comercio.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y determine dejar sin efecto la Resolución Jerárquica N° 001/2019 de 16 de enero y declare la inexistencia de multas en contra de Toyosa S.A. por los conceptos demandados, previas las formalidades de ley.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 172 de obrados, por memorial de fs. 192 a 199, se apersonaron los representantes del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, quienes en tiempo hábil contestaron negativamente la demanda, expresando en síntesis lo siguiente:

En cuanto a la violación del art. 185 del Código de Comercio, al confundir el termino de convocatoria con el desarrollo de la junta en sí, sostuvo que dicha normativa, dispone taxativamente la obligatoriedad de la celebración de Juntas Generales Ordinarias de Socios, por lo menos una vez al año y en casos especiales, relativos a aprobaciones de memorial, balances, estados de resultados, distribución de utilidades, o nombramiento y remoción de directores y síndicos, establece la obligatoriedad de la convocatoria para realizar la junta, dentro de los tres meses del cierre del ejercicio comercial.

De antecedentes se desprende que la AEMP, (Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas), al efectuar la fiscalización al a Empresa Toyosa S.A. de la gestión 2016 a 2017, no efectuó la Junta general ordinaria en el plazo legal establecido en el art. citado. Las Juntas Generales Ordinarias de Accionistas de 26 de abril de 2016 y 24 de mayo de 2017, si bien fueron celebradas en aplicación al art. 199 del Código de Comercio, estas fueron realizadas de forma extemporánea “al plazo 31 de marzo (cierre de la gestión fiscal de la empresa Toyosa S.A. en impuestos internos al 31 de diciembre)” sic.

Sobre la falta de tipicidad y taxatividad por no asentar en el Libro de Actas la Junta de Accionistas de 23 de mayo de 2016, sobre el tema citó lo previsto en el art. 301 del Código de Comercio, señalando que el mencionado art. establece que las juntas generales desarrolladas, se deben asentar en el Libro de Actas y resumirán las expresiones vertidas en las deliberaciones, la forma de las votaciones y sus resultados, con indicación completa de las resoluciones adoptadas en las mismas.

Señaló que la AEMP, estableció de la revisión de las Actas, que componen el Libro de Juntas Extraordinarias presentado por el Sujeto Regulatorio en la cual, no se evidenció que se haya asentado en el mismo, el Acta de la Junta general Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 23 de mayo de 2016, conducta que se subsume a la emisión de la determinación dispuesta en el art. 301 del Código de Comercio y lo determinado en los arts. 8 y 11 de la RA N° 052/2011 de 16 de agosto.

Referente a la indebida multa por no haber designado un Director Suplente, se debe considerar que la obligación de designar Director Suplente, se encuentra en la escritura Pública N° 726/92 de transformación de la Sociedad Toyosa S.A., concretamente en la cláusula octava, que dispone que los socios de la empresa “declaran su absoluta conformidad con el contenido de todas y cada una de las cláusulas precedentes”. En este sentido, la empresa demandante no puede alegar que la elección del Director Suplente es una decisión potestativa de la Junta de Accionistas y que no es obligatoria.

Sobre la obligatoriedad de los Estatutos de la Facultad Potestativa, sobre este punto sostuvo que es evidente que Toyosa S.A., no dio cumplimiento a lo determinado en sus propios estatutos; esta contravención que consistió en el incumplimiento al art. 41 del Estatuto de la Empresa, inserto en el Testimonio N° 726/1992 de 1 de diciembre, ingresando con este accionar, en lo establecido por los arts. 7 y 10 del Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales.

Sobre el supuesto perjuicio a la Sociedad, adujo que si bien la empresa demandante argumenta que la designación del Directo Suplente no es necesario y que no hubo perjuicio ya que la empresa ha funcionado sin que se cuente con esta autoridad; al respecto, se manifestó que la omisión en esa designación, causa perjuicio a la sociedad, porque no se estaría dando estricto cumplimiento a las reglas dadas por la misma sociedad y que se encuentra contenida en el Testimonio N° 726/1992 citado.

Referente a la indebida aplicación de la multa por no contar con autorización para el uso de hojas removibles cuando el sistema contable que aprobó el registro de comercio implica tal hecho, al respecto argumentó que la AEMP aclara que la autorización con la que cuenta Toyosa S.A., es la de cambio de sistema y que de ninguna manera puede asimilarse a la Autorización para el uso de medios electrónicos o mecánicos sobre hojas removibles para los libros obligatorios, la infracción radica en que la empresa debe contar con una Resolución Administrativa de la Unidad de Registro de Comercio para el uso de medios electrónicos o mecánicos sobre hojas removibles, diferente a la autorización para el uso de un sistema contable, en ese orden se colige que Toyosa S.A., no cuenta con dicha autorización.

II. 1 Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución Jerárquica N° 001/2019, manteniendo firme y subsistente la Resolución Administrativa N° 112/2018 de 4 de octubre y la Resolución Administrativa Sancionatoria N° 092/2018 de 13 de agosto.