SE/0292/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 292

Sucre, 26 de diciembre de 2023

Expediente: 151/2021 - CA

Demandante: Empresa Distribuidora de Gas Sucre

“EMDIGAS SAM”

Demandado: Ministerio de Hidrocarburos y Energías

Tipo de Proceso: Contencioso Administrativo

Resolución impugnada: RM RJH 023/2021 de 21 abril

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Empresa Distribuidora de Gas Sucre (EMDIGAS SAM), representada por Jorge Calderón Zuleta, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energías.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 725 a 750 vta., interpuesta por Jorge Calderón Zuleta en representación de EMDIGAS SAM, impugnando la Resolución Ministerial RM RJH 023/2021 de 21 de abril, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías; la contestación de fs. 930 a 957, la respuesta del tercer interesado de fs. 992 a 993 vta.; memorial de réplica de fs. 1003 a 1014; escrito de dúplica de fs. 1018 a 1024; el decreto de Autos para Sentencia de fs. 1025; la Sentencia N° 121 de 27 de junio de 2022 de fs. 1035 A 1055 emitida por este Tribunal, que declaró IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 725 a 750, manteniendo firme y subsistente la indicada Resolución Jerárquica impugnada de fs. 568 a 600; la Resolución de Acción de Amparo N° 087/2023 de 1 de noviembre de 2023, de fs. 1075 a 1083, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que DEJÓ SIN EFECTO la indicada Sentencia, ordenando que se emita una nueva observando los fundamentos expuestos en la referida Resolución Constitucional; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

Fundamentación de la demanda contenciosa administrativa en contra de la resolución de Recurso Jerárquico R.M.RJH N° 023/2021 de 21 de abril de 2021

Haciendo referencia a los antecedentes del proceso, así como los fundamentos contenidos en la Sentencia del TSJ N° 417/17, señaló que demostrarían la contradicción, incongruencia interna y externa, ilegalidad, parcialidad e incumplimiento en su propia labor de control de legalidad citada, que afecta al debido proceso, con la que actuó el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, en la emisión de la Resolución Ministerial RJH N° 023/2021.

Con relación a la supuesta interpretación errónea forzada, inapropiada e ilegal del artículo 10 de la Resolución Ministerial N°03/93

Alegó que los fundamentos de la resolución impugnada, constituyen reiteración e interpretación parcial y direccionada, con aplicación errónea de las normas citadas (R.M. N° 03/1993 de 12 de enero de 1993 y R.A. N° 260/98 de 23 de julio de 1998), que como fue denunciado anteriormente, fueron mal aplicadas en su momento como fundamentos ilegales del Informe DEF 021/2013, parte integrante de la RA N° 0270/2013 del INF ANH DRE UPT 0059/2020 y de la R.A. RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020.

Aseveró, que la norma contenida en el art. 10 de la R. M. N° 03/93, transcrita en su integridad en la resolución 0057/2020 y repetida en la R. M RHJ N° 023/2021 no expresa en ninguna parte, que la rebaja obtenida en la negociación debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales; obligatoriedad que ni la ANH ni el Ministerio nunca pudieron demostrarlo, porque la norma dispone...."Las tarifas con las cuales operarán las empresas distribuidoras, podrán ajustarse automáticamente dentro del periodo para el cual fueron fijadas, por cambios en los costos e ingresos que el Ministerio de Energía e Hidrocarburos considere fuera de control por parte de la empresa distribuidora";

Es decir que para que opere el ajuste automático, deben concurrir condicionantes previas cual lo expresa el citado artículo 10 de la R.M. N° 03/93, que a saber son:

1.- La primer condicionante a cumplirse, es: Cuando la Resolución Ministerial N° 03/93 en el artículo 10 expresa que “Las tarifas con la cuales operan las empresas podrán ajustarse automáticamente”, queda claro, que el ajuste automático de tarifas, no es obligatorio, por cuanto la norma referida constituye una norma atributiva y no imperativa, al disponer, que la tarifas podrán ajustarse y no que deberán ajustarse, por cuyo antecedente y autorización atributiva legal EMDIGAS SAM, no transfirió la rebaja de $us. 0.28 $us/MPC del precio del Gas Natural en City Gate al usuario final, sino que fue la base y sustento del Nuevo Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria (con la implementación voluntaria de ésta empresa, de tarifas solidarias e instalaciones internas gratuitas), que presentada por EMDIGAS SAM al Ministerio, esta instancia descrita en la resolución como competente, nunca emitió ningún pronunciamiento documentación o instrucción dentro del plazo de 90 días, que rechace el plan de desarrollo, ni los Informe anuales de Inversión y ejecución del plan presentados, conforme a la cláusula sexta inc. s) del Contrato Modificatorio al Contrato de Compra y Venta de Gas Natural de 6 de mayo de 1992 y a las obligaciones del Ministerio contempladas en el Numeral romano VIII inc. d) del Reglamento Modificado de Distribución.

Reiteró, que no es evidente, que EMDIGAS SAM se hubiese apropiado de la rebaja obtenida por la compra de gas natural del nuevo Proveedor (Vintage), que menos alteró la previsión de 0,16 $us/MPC para el Fondo de Operaciones, o incrementó la comisión para el Distribuidor del 0.24 $us/MPC de comisión saliente en la R.A 260/98; rebaja de $us.0.28/MPC, que ingresó a la estructura tarifaria propuesta, convirtiéndose en inversión comunicada anualmente al Ministerio de Hidrocarburos, que fue a cubrir la Depreciación y la Rentabilidad y los programas de cobro de la tarifas rebajadas y solidarias, que benefició a los sectores doméstico y comercial y posteriormente aprobada conforme lo expresa el Informe de la Auditoria Regulatoria elaborada por PETROSERTEC SRL, informe que acredita y concluye en la pág. 21, que en un estimado razonable, que la rentabilidad obtenida por EMDIGAS SAM es del orden de 5% por año, (muy por debajo del autorizado del 9% sobre el patrimonio neto) extrañado en la R. A. RARR-ANH-DJ-ULSR No 0057/2020 y ratificada en la R. M. RHL N° 023/202, que no fue valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica y conforme a los principios consagrados en la Constitución y la nueva visión del proceso, así como de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y su Reglamento, cuando el Ministerio al resolver el Recurso jerárquico, no realizó el control al inferior y contrariamente, realizó una argumentación superficial sobre las cuestiones planteadas en el recurso jerárquico.

2.- La segunda condicionante para que se opere el ajuste automático de la Tarifa por el cambio en el costo del precio del gas natural en City Gate, tantas veces expresados en el INF DRE UPT 0059/2020 en la R. A. RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020 y en la R M. No 023/2021; es que, previamente, cual así lo señala expresamente el artículo 10 de la R M N° 030/93 el cambio en el costo, debió de haber sido considerado fuera de control del distribuidor (EMDIGAS SAM), por parte del Ministerio de Hidrocarburos, a sabiendas del caso, al haber tomado conocimiento de la rebaja obtenida en el precio del gas natural, en la nota de presentación del Nuevo Plan de Desarrollo y Estructura Tarifaria (así no hubiese sido procedente su implementación), o de los informes anuales de inversión y ejecución de ese plan, en vía de control de las obligaciones contractuales, como lo admite la ANH, que esos Informe Anuales y nota del nuevo plan de desarrollo, fueron presentados al ministerio. Segunda condicionante, que tampoco se operó y cumplió por parte del Ministerio.

El informe de la Auditoría Regulatoria elaborada por Petrosertec SRL, en la Pág. 38 correspondiente al Capítulo VIII (Con relación a la verificación del Valor en Libros de los sistemas de Distribución de Gas Natural actualizado al 2007), citada en la Metodología del estudio de valoración de activos INF DEF 0524, como validada, concluyó que:

“De la revisión y análisis de los antecedentes contenidos en el Plan de Desarrollo y Estructura Tarifaria presentada por la empresa auditada, se tiene, que la rebaja obtenida por EMDIGAS SAM en el precio del Gas Natural en City Gate, anteriores a la creación del Fondo de Redes para empresas distribuidoras, fueron la base y el sustento de su actual estructura tarifaria, habiendo sido destinada a parte de la depreciación y a la rentabilidad de la inversión prevista en su nueva estructura tarifaria e implementando con el referido plan, programas de masificación en el uso del gas natural y tarifas solidarias en beneficio de sectores sociales de bajos ingresos económicos".

Con lo citado en el párrafo precedente, quedó demostrado que EMDIGAS SAM, con la finalidad de beneficiar a sus usuarios de escasos recursos económicos, en aplicación del Nuevo Plan de Desarrollo presentado y ejecutado, creó la tarifa básica consistente en dos subcategorías con precios diferenciados reduciendo el mínimo a Bs. 21 por 25 m3/mes de consumo, que posteriormente en septiembre del año 2005, creó la tarifa solidaria subdividiendo la categoría doméstica en cuatro subcategorías, bajando el mínimo a Bs. 10 por 12.5 m3/mes, beneficiando de igual manera al sector comercial, lo que significó que EMDIGAS SAM dejara de percibir entre el 1° de septiembre del año 2003 al mes de abril de 2009 la suma de Sus.447,479,78, monto que se constituyó por voluntad empresarial en aplicación del Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria, en transferencia voluntaria de la rebaja del gas natural en City Gate de $us/MPC 0.28 al usuario, a cuyo monto transferido al usuario final se suma, al costo por las instalaciones internas gratuitas por la suma de Bs.4.222.034,96 en estricta aplicación del citado Plan de Desarrollo y por voluntad de ésta empresa, pese a no estar compelido legalmente para aquello por ninguna norma legal ni sectorial como equivocadamente lo asevera la ANH en el informe DEF 0524/2012,  uego en el INF DRE UPT 0059/2020 y R.A.RARR-ANH-DJ-ULSR No 0057/2020 y posteriormente el Ministerio en la Resolución Ministerial RHJ N° 023/2021.

Consiguientemente queda demostrado, que esta prueba (Auditoría Regulatoria elaborada por Petrosertec SRL) procesada y mandada a elaborar por el propio Ministerio de Hidrocarburos, no es un simple documento interno de la administración, ya que se constituye en un documento público y guarda pertinencia con la naturaleza de la controversia y los hechos fácticos que motivan el presente procedimiento, que debió haber sido valorada en esa línea; y no es, que a su libre arbitrio, el regulador vea si lo hace o no lo hace, conteniendo expresamente el citado informe, conclusiones claras respecto de este y otros puntos discutidos en el presente procedimiento.

Con relación a la creación del fondo de redes para empresas distribuidoras por el DS N° 27612 y la posterior emisión de la Ley N° 3058 y el DS 28291

EMDIGAS SAM en varios momentos procesales expresó, que a partir de la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural en 1° de septiembre de 2003,el precio City Gate aplicable a EMDIGAS SAM, a partir de esa fecha es de 1.02 $us/MPC, como emergencia del contrato con Vintage y cual se tiene resaltado con negrillas y subrayado en los párrafos anteriores, tanto la ANH como el propio ministerio aceptan y confiesan de manera espontánea ese hecho a fs. 22 y 23, de la R.M.RJH N2 023/2021, extremo que permite reiterar de manera enfática que con esa actuación EMDIGAS SAM, no ha vulnerado normativa alguna, más bien apegó su accionar a derecho, reiterando que no modificó lo determinado en la R.A. N° 260/98 como ser la comisión a ser percibida de Sus/MPC 0.24, incluyendo gastos de odorización; o los Sus. 0.16, destinado al Fondo de Operaciones, menos el precio del Gas Natural al usuario final de $us.1.70.

Ahora, el precio City Gate de 1.30 $us/MPC determinado en la resolución regulatoria, es un precio máximo, al cual obviamente no podemos mantenernos apegados de manera rígida por las condiciones propias del mercado, cuando el modelo de mercado fue la desregulación de precios, ya que la regulación de precios por el estado por mandato del artículo 81 de la Ley de Hidrocarburos (LH) N° 1689,estableció que “para los sectores de refinación, GLP de plantas comercialización de gas natural y derivados, el estado mediante el SIRESE, FIJARÁ PRECIOS MÁXIMOS PARA EL MERCADO INTERNO POR UN PLAZO DE 5 AÑOS, conforme a reglamento. El plazo mencionado podrá ser prorrogado de acuerdo al comportamiento de dicho mercado”

Por lo tanto, no existió vulneración a la norma regulatoria citada; más considerando inclusive que en la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural obtenida por EMDIGAS en septiembre de 2003, el plazo establecido en la Ley N° 1689 se había vencido y nunca hubo otra Ley o norma de similar rango, que hubiese ampliado el plazo de fijación o regulación de tarifas por el SIRESE, aplicándose en ese caso, la libertad de mercado o la desregulación de precios y tarifas por vencimiento del plazo determinado para ese objetivo, ya que el hecho reiterado por la ANH y el propio Ministerio de que los DS N° 27021 de 29 de abril de 2003, que sustituyó el artículo único del DS N° 26170, son normas inferiores que vulnerando el plazo máximo otorgado por la ley 1689, prorrogaron hasta cinco años adicionales el plazo inicial de 5 años de fijación de precios por el Estado.

Reiteraron que el plazo se encontraba vencido, porque el art. 81 de la Ley N° 1689 dispuso de manera expresa un plazo inicial de 5 años, para la regulación de precios de acuerdo a Reglamento; es decir que, la Ley citada dispuso que sea que dentro de ese plazo de 5 años, que la norma reglamentaria disponga la regulación de precios, pero la Ley descrita en el artículo 81, pero nunca dispuso que sea una norma reglamentaria o de menor jerarquía la que pueda prorrogar el plazo determinado por Ley.

Con relación al Auto de 14 de noviembre de 2003, como citó la Resolución Administrativa N° 0057, copiando del informe DRE UOT 0059/2020 y lo repite idénticamente la RMRJH N° 023/2021; no es evidente, que esa actuación de la ex SH de 2003, hubiese dispuesto que previamente a definirse si la rebaja de 0.28 Sus/MPC pasará como rebaja al usuario final, deba ser depositado en una cuenta bancaria, y resulta absurdo jurídicamente, hablando que el Ministerio diga, que es un Auto Definitivo, y no sepan diferenciar lo que es uno definitivo de uno preparatorio o de mero trámite y peor, manifiesten que el recurrente no ha presentado ningún medio de prueba que desvirtué lo establecido por el regulador y que ocasione duda razonable en el juzgador, de la calidad o naturaleza de ese auto.

En el caso en examen, queda por demás claro, que el auto citado no es definitivo, porque no concurren en el mismo las características propias que así lo determinen, ya que el mismo no pone fin a una cuestión en trámite y tampoco, corta el procedimiento ulterior, por lo que se constituye en auto interlocutorio simple, cuyo principal objetivo era correr en traslado a EDMIGAS el reclamo de tratamiento tarifario de FANCESA, siendo en consecuencia una instrucción transitoria como lo dice, reclamo tarifario de FANCESA que fue dejado sin efecto o anulado por la Superintendencia General y respecto del cual, nunca hubo un resolución final ni de la ex Superintendencia de Hidrocarburos o de la ANH, que la declare probada o improbada, resultando hasta irónico pretender exigir que EMDIGAS SAM presente prueba, que enerve su contenido o que ponga en duda razonable al juzgador, como lo pide el Ministerio, cuando para su real valoración es suficiente su lectura, para determinar que se trata de un auto interlocutorio simple, y no uno definitivo.

Ahora en cuanto al hecho señalado; de que, el Auto de 14 de noviembre de 2003, no fue impugnado por EMDIGAS SAM, consideró ésa, una apreciación equivocada y fuera de norma, ya que para los actos preparatorios o de mero trámite, no proceden los recursos administrativos, cual expresamente lo dispone el artículo 57 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, que textualmente refiere: "IMPROCEDENCIA.- No proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salva que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar procedimiento o produzcan indefensión"; norma que aplicada a los antecedentes descritos anteriormente, demuestran el error de apreciación por parte del Ministerio de Hidrocarburos en la resolución objeto de proceso.

Con relación al Fondo de Redes creado por DS N° 27612 de 5 de julio de 2004 y la obligación de los depósitos al fondo para las distribuidoras (RM N° 023/2021, pág.23).

De la obligación de los depósitos al Fondo de Redes por las distribuidoras y con relación a la aplicación retroactiva del DS Nº 28291

Sobre la creación del Fondo de Redes es absolutamente cierto, el hecho reconocido por la ANH, al ser innegable, en el INF DRE UPT 0059/2020 así como en la propia RA RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020, que dicho Fondo de Redes se crea por artículo 11 del DS N° 27612, y que a partir de esa creación y nacimiento a la vida jurídica, es que surge para las empresas distribuidoras, en 5 de julio de 2004 la obligatoriedad de depositar en una cuenta aperturada al efecto, los montos resultantes de las rebajas a ser obtenidas en el precio del Gas Natural en City Gate, determinada en los artículos 12 y 13 del DS N° 27612, con la precisión legislada de que el fondo estará constituido con los montos que las empresas distribuidoras obtengan a futuro, y a partir de la vigencia y publicidad de Decreto Supremo de su creación, concepto ratificado con la admisión expresa de la Resolución Administrativa RARR-ANH-DI-ULSR N° 0057/2020, cuando sostuvo “Que ya se había originado una rebaja producto del contrato con VINTAGE... sic... Y dado que, por la irretroactividad de las normas, la rebaja pasada no podía pasarse al Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras recién creadas”, aseveración ratificatoria del análisis y criterio legal de EMDIGAS SAM, que, admitido por el regulador, fue omitido por el Ministerio de Hidrocarburos al resolver el recurso Jerárquico.

De la misma forma, la ANH admitió expresamente, que en vigencia del DS No 27612 de 5 de julio del año 2004, la Superintendencia de Hidrocarburos del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), con el propósito de generar recursos para el fondo de redes, a través de las rebajas obtenidas en la compra de gas natural, emitió las Resoluciones Administrativas N° 0124/2005 y 0605/2005, que fijaron el precio del Gas Natural en City Gate en 0.80 $us/MPC Y 0.98 $us/MPC respectivamente.

La Resolución Administrativa SSDH N° 0124/2005 de 3 de febrero de 2005, en la parte considerativa señaló: “Que mediante D. S. Nº 27612 de 5 de julio de 2004, fue creado el Fondo de Redes ........”(sic). Que, asimismo, dicha disposición legal también ha creado otro Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras de Gas Natural por Redes, el mismo que estará constituido con los recursos provenientes de los montos que estas empresas obtengan, como producto de las rebajas en el precio del gas natural en puerta de ciudad y otros recursos que destinen las empresas distribuidoras, a fondo.

La parte resolutiva fijó el precio máximo del gas Natural en $us.0,80 MPC; instruyó informar a la Superintendencia de Hidrocarburos sobre la apertura de las cuentas bancarias y movimientos a nombre de su Fondo de Redes, conforme lo dispone el DS N° 27612, e instruyó a EMDIGAS SAM a depositar mensualmente en el Fondo de Redes los montos resultantes de las rebajas obtenidas por la fijación del precio de gas natural, en puerta de ciudad y aquellos a los que se refiere el DS N° 27612.

La Resolución Administrativa SSDH N° 0605/2005 de 9 de mayo de 2005, en su parte considerativa señala: “Que mediante D. S. N° 27612 de 5 de julio de 2004, fue creado el Fondo de Redes para las empresas distribuidoras de gas natural por redes. Que, en ese marco, la Superintendencia de Hidrocarburos mediante Resolución Administrativa N° 0124/05 ha instruido a las empresas distribuidoras de gas natural por redes informar a la SH sobre la apertura y movimiento de las cuentas bancarias y a depositar mensualmente en los fondos de redes los montos resultantes de las rebajas obtenidas en el precio del gas natural en puerta de ciudad y aquellos a los que se refiere el D.S.27612.”

La parte resolutiva fijó el precio máximo del gas Natural en $us. 0,98 MPC; y dispuso que las demás disposiciones establecidas en la resolución Administrativa N° 0124/2005 del 3 de febrero de 2005, se encuentran en plena vigencia.

Seguidamente la ex superintendencia de Hidrocarburos remitió oficialmente a EMDIGAS SAM las siguientes notas:

i).- SH- 6872 DJ1064/2004, de11 de noviembre de 2004, que señalo: “Al respecto le recordamos que el decreto Supremo N° 27612 de fecha 5 de julio de2004 dispone que los montos que las empresas Distribuidoras, OBTENGAN como producto de las rebajas en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad (City Gate), forma parte del Fondo de Redes para las empresas Distribuidoras, quienes están obligadas a depositar mensualmente en una cuenta bancaria específica para este fin.”

ii).- Nota CITE SH-0840 DRC-0323/2005 de 03 de febrero de 2005; por el cual la Superintendencia de Hidrocarburos da a conocer a EMDIGAS SAM, que en aplicación del DS N° 27967 y como lo dispone la resolución Administrativa SSDH 0124/2005 el precio del Gas Natural aplicable a partir del 5 de febrero del año 2005 en City Gate, es de 0.80 Sus/MPC; y que en aplicación del DS N° 27612 la diferencia de este precio con el aplicado anteriormente debe ser depositado al fondo de redes.

Se tiene demostrado, que la diferencial producto de la rebaja en City Gate que, constituye los montos que deben ser depositados al Fondo de Redes con lo aplicado anteriormente, no son los expresado equivocadamente en el INF ANH DRE UPT0059/2020, ni en la RA RARR-ANH-DJ-ULSR_N° 0057/2020, que erradamente fueron ratificados en la Resolución Ministerial ahora impugnada; que no es real que el precio anterior aplicable a EMDIGAS sea de 1.30 $us/MPC; que también están equivocados, en lo expresado de que hubieron tres rebajas, que la primer rebaja es desde la aplicación del contrato con Vintage el 1° de septiembre de 2003 hasta la RA N° 0124 de 3 de febrero de 2005, con una diferencial de 0,28 $us/MPC; o que la segunda rebaja sea desde la Resolución Administrativa N° 0124 de 3 de febrero 2005 hasta la Resolución Administrativa N° 0605/2005 en 9 de mayo de 2005, y la diferencial sea en el monto 0,50 Sus/MPC; y menos que la tercera rebaja, sea en el periodo de aplicación de la Resolución Administrativa N° 0605 de 9 de mayo de 2005 con un monto considerado como rebaja de 0.32 $us/MPC.

Por lo que, no es real ni legal lo pretendido por la ANH y el Ministerio, ya que tanto la Ex Superintendencia de Hidrocarburos, y también la propia ANH, han reconocido como evidente, lo tantas veces referido por EMDIGAS SAM, de que el precio anterior aplicable en City Gate, a los efectos del Fondo de Redes es de 1.02 $us/MPC; y menos que la diferencial sea de 0,50 $us/MPC con la R. A. SSHD N° 0124/2005 o de 0.32 $us/MPC, con la R.A.SSHD 0605/2005, en las siguientes actuaciones, en las que se tiene a cabalidad el cálculo realizado de los importes a ser depositados en el Fondo de Redes.

Toda la normativa sectorial emitida por la Superintendencia, amparadas en el DS N°27612, las notas que se hizo llegar a EMDIGAS, los informes y actuados que fueron detallados anteriormente, acredita, la obligación exigible a EMDIGAS SAM de aperturar y depositar la diferencia resultante de la rebaja del precio del gas natural en City Gate, conforme al DS N° 27612, es a partir de la primer rebaja obtenida en vigencia y aplicación del Decreto Supremo antes referido; es decir, para el primer periodo a partir del 3 de febrero de 2005, en virtud de la Resolución Administrativa SSDH N° 0124/2005 de 3 de febrero de 2005, que fija el precio del gas natural en 0.80 $us/MPC, en la diferencial reconocida por la Superintendencia de Hidrocarburos y también por la ANH de 0,22 $us/MPC, para el segundo periodo; y la Resolución Administrativa N°0605/2005, de 9 de mayo de 2005 que, fija el precio máximo del gas natural en City Gate en 0.98 $us/MPC, resultando la diferencial en relación al precio anterior de 0.04 $us/MPC; rebajas obtenidas por EMDIGAS SAM en relación al precio anterior aplicable en vigencia del DS N° 27612, de 1.02 $US/MPC que han sido depositadas en la cuenta corriente del Fondo de Redes, como ha sido reconocido y expresado en el informe final de la auditoría regulatoria de Petrosertec SRL, en las páginas 107 y 109, así como en los anexos de los informes de la ANH,INF DRE 1430/2019, INF DRE 0101/2019 de 26 de febrero de 2019,con lo que queda plenamente desvirtuado que el precio anterior aplicable a EMDIGAS sea de 1.30 $US/MPC, cual equivocadamente lo manifiesta el Ministerio de Hidrocarburos, pese a que también y contradictoriamente; cual ya se señaló, que la RM N° 023/2021 en la páginas 22 y 23 expresan, que el precio City Gate desde el 1° de septiembre de 2003 es de 1.02 $US/MPC.

Con relación a la aplicación retroactiva del DS N° 28291, vinculado a la creación del Fondo de Redes por el DS N° 27612 y posterior promulgación del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes por DS N° 28291, siendo que la aplicación retroactiva de la norma que fue invocada por EMDIGAS SAM, la ANH, luego de reiterar que el Fondo de Redes fue creado por DS N° 27612 (art. 11) con los recursos provenientes de los montos que obtengan como producto de las rebajas en el precio del gas natural en puerta de ciudad (City Gate); y que el D. S. No 28291 de 11 de agosto de 2005-Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, (art.120); dispone que, el Fondo de Redes para los Concesionarios y actuales empresas distribuidoras será constituido con los recursos provenientes de los montos que hayan obtenido como VINTAGE, por la irretroactividad de las normas esa rebaja pasada, no pasarse al Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras recién creadas, en la pág. 25 al referirse al artículo 120 del DS N° 28291, señala que esa disposición, aplica perfectamente a la rebaja obtenida por EMDIGAS en el contrato con VINTAGE de 0,28 $us/MPC, en el precio del gas natural en Puerta de Ciudad, concluyéndose que en definitiva, todas las rebajas obtenidas desde septiembre de 2003 hasta la finalización de su concesión, debieron ser depositados en el Fondo de Redes.

Este errado entendimiento de la ANH, pese a ser fundamentado en recurso Jerárquico, de manera inentendible, ha sido ratificado por el Ministerio de Hidrocarburos en la pág. 27, cuando expresa que aplicando el DS N° 28291, que esa rebaja del precio del gas obtenida por EMDIGAS a los usuarios finales obtenida en el contrato suscrito con VINTAGE, debe pasar al Fondo de Redes, aspecto que resulta razonable, dado que esa rebaja del precio del gas no podía extinguirse y quedarse con EMDIGAS, quedando claro que aplicó de manera expresa, ilegal y contrariando a la norma constitucional, efecto retroactivo a dicha norma de 11 de septiembre de 2005, al 1° de septiembre de 2003, apartándose del principio de constitucionalidad reconocido en el artículo 410-I y demostrando el no sometimiento de la RM N° 023/2021 al texto constitucional.

Esa equivocada aplicación normativa del Ministerio, disfrazada en el cumplimiento del principio de legalidad por ellos invocada, que señalan por el deber de cumplimiento de normas infraconstitucionales, como lo son la Ley y Reglamento (arts. 10 de la ley N° 1600 y 8 del DS N° 28291), ratifica lo ilegal e erróneamente fundamentado por la ANH, de que esa instancia administrativa, no tiene competencia para pronunciarse respecto a la irretroactividad del art. 120 del DS N° 29291 citado precedentemente, por cuanto ello, importaría la abrogación de uno de ellos, siendo que es obligación del ente administrativo, el de cumplir y hacer cumplir la norma, no teniendo facultades para optar por otra solución según su conveniencia.

Consiguientemente, está acreditado de manera expresa, por lo afirmado por el Ministerio, la aplicación dada por la ANH al inc. a) del art. 120. Del DS N° 28291,y siguientes, así como al artículo 129 del mismo reglamento, carácter retroactivo al 1° de septiembre de 2003, fecha de obtención de la rebaja del Gas Natural en City Gate, para así determinar ilegal y forzadamente, obligaciones pendientes inexistentes, desconociendo sus actuaciones propias emitidas e incluso resoluciones finales emitidas por la propia ANH, así como de los fundamentos salientes en la Sentencia N° 417/2017 del Tribunal Supremo de Justicia, justamente por el mismo tema del Fondo de Redes y la aplicación retroactiva de la norma, además de contrariar al principio de legalidad, que se entiende como el conjunto de actos dictados por la administración que no pueden contradecir ni hallarse en oposición con ninguna normativa legal; sino, que debe encontrarse dentro de los límites establecidos por éstas, independientemente de la vulneración al principio de sometimiento pleno a la ley (art. 4 incisos c y g.) de la Ley de Procedimiento Administrativo, y por sobre todo vulnerando la Constitución Política del Estado (CPE) que dispone como deber fundamental de todo boliviano de cumplir y hacer cumplir la Constitución(Art.108-1) en relación al artículos 116 II de que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, art. 123 de que la CPE dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo y al art. 410, de Jerarquía y Primacía de la norma Constitucional, sobre otras disposiciones legales de menor rango.

Recogiendo esa línea y fundamentos jurídicos del fallo antes emitidos, lo que debió hacer el Ministerio, es aplicar la norma prescrita, a las rebajas obtenidas a partir de su vigencia en 11 de agosto de 2005; y no, a hechos ocurridos con anterioridad a la misma y al propio DS N° 27612 de 5 de julio de 2004, que en el artículo 11 inc. a) señala que el Fondo de Redes estará constituido por los montos que obtengan, rebajas activadas con las Resoluciones Administrativas SSDH N° 0124 y SSDH N° 0605; motivo por el cual, es ilegal y contrario a la constitución, la pretendida aplicación de un precio City Gate anterior y diferente al consolidado; más de un año antes de la creación del Fondo de Redes, por cuanto los recursos obtenidos como emergencia del nuevo contrato con VINTAGE en 1° de septiembre de 2003, fueron obtenidos lícitamente y bajo otro marco legal; lo contrario, significa atentar y vulnerar nuevamente los principios constitucionales enunciados, que fueron tutelados por la sentencia N° 417/2017 del Tribunal Supremo de Justicia.

La sentencia final antes citada, que fue presentada en calidad de prueba en instancia ante la ANH, así como en recurso jerárquico (PRUEBA N° 19-E), pese a ser de su amplio conocimiento, el Ministerio al emitir la RM RIH N° 023/2021 incumple los fundamentos jurídicos de la Sentencia N° 417/2017 del Tribunal Supremo de Justicia dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por EMDIGAS SAM en contra del Ministerio de Hidrocarburos, impugnando la RM N° RJ 140/2014, dentro del procedimiento sancionatorio seguido por la ANH, por supuesto incumplimiento con el depósito total de los recursos generados por el Fondo de Redes, Sentencia que no fue analizada, no fue valorada y menos siquiera citada en la resolución de cierre de la instancia administrativa, vulnerando el debido proceso en su vertiente de motivación. Ésta Sentencia N° 417/2017 presentada y adjunto al expediente administrativo en calidad de prueba que declaró PROBADA en parte la demanda y en consecuencia ANULÓ OBRADOS hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta el Auto de Cargos, dispuso la tramitación de un nuevo proceso, en el que la ANH deberá aplicar de manera diferenciada, la normativa vigente entre el 1° de septiembre de 2003 al 4 de julio de 2004; de igual manera, del 4 de julio de 2004 al 11 de agosto de 2005, el DS N° 27612; y del 11 de agosto adelante el DS N° 28291 en actual vigencia, con el fundamento de ser evidente, que durante la tramitación del procedimiento sancionatorio en la ANH, hubo vulneración al principio de la Irretroactividad, por haber aplicado retroactivamente la norma a hechos anteriores a su vigencia, así como verse afectado el principio del debido proceso, de la seguridad jurídica, siendo contraria la actuación administrativa a la norma constitucional y ocasionando indefensión de la empresa así como la afectación de sus derechos al debido proceso, legalidad y otros y que el Ministerio de Hidrocarburos no los corrigió a tiempo.

Con lo citado precedentemente, se acredita con absoluta claridad, que en la resolución de la causa, primero la ANH en instancia y posteriormente el Ministerio al resolver el Recurso Jerárquico, dejó de lado y desoyó la aplicación directa de la supremacía normativa conforme al art. 410 Constitucional, debiendo de aplicar de manera directa el mandato del artículo 123 de la constitución, que se ubica en la cúspide de la pirámide kelseniana con preferencia al artículo 120 del DS N° 28291; que por contrapartida se ubica en el último lugar de la escala de aplicación y jerarquía normativa, por no encontrarse ésta última disposición legal dentro de las excepciones establecidas.

Vulneración al derecho de la fundamentación y motivación de las resoluciones como elemento del debido proceso, cometidas en instancia administrativa y jerárquica

Primero en instancia de Recurso de Revocatoria, se pidió la aplicación de antecedentes en la resolución a ser emitida, y posteriormente, tanto en el memorial de recurso jerárquico de 14 de septiembre de 2020, posteriormente en atención al Auto de apertura de periodo de prueba de 18 de enero, al requerimiento de presentación de prueba realizada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, EMDIGAS SAM, presentó ofreció y ratificó mediante memorial de 1 de febrero de 2021; así la R. M. N° 023/2021 objeto de proceso, el Ministerio a excepción de la prueba citada en el numeral 2, respecto a las demás pruebas ofrecidas, incluida la requerida expresamente por el Ministerio, no han sido analizadas, no ha sido valoradas y menos siquiera mencionadas, incurriendo con ese accionar, en violación al debido proceso en su elemento a la motivación, congruencia, pertinencia, vinculado al principio de legalidad, quedando irresueltos hechos y actos decisivos, que muestra sin duda, que el fallo adolece de motivación y fundamentación razonable, vinculada a la logicidad y coherencia, que lesiona ostensiblemente el derecho al debido proceso en su elemento a la fundamentación y motivación razonable consagrado en el art. 115-II Constitucional, adoleciendo primero la RAANH N° 057/2020 y más aún la RM N° 023/2021, de los parámetros exigidos para su validez.

Consiguientemente, demostrado está que en la emisión de la RM N°023/2021 de 21 de abril e inclusive, anteriormente en instancia, se ha vulnerado el debido proceso en su elemento de motivación, al no haberse valorado los medios probatorios ofrecidos, pruebas que se constituyen en esenciales para su adecuada resolución, con las que con seguridad cambiaría radicalmente la forma de resolución, ya que toda esa prueba que fue descrita a detalle (en el numeral 8.3.2) que demuestra que EMDIGAS SAM, no adeuda un solo dólar al Fondo de Redes, que su accionar siempre se apegó a derecho, independientemente de que tanto al emitir las resoluciones de instancia, como en la resolución del recurso jerárquico, el Ministerio de Hidrocarburos, no observó que el fallo este sometido al texto de la CPE, otorgando supuesta prevalencia al principio de legalidad, para justificar su errado decisorio, desconociendo que el principio de constitucionalidad, desplaza al principio de legalidad y le otorga supremacía, como se explicitó en la SCP N° 1546/2012, al haber aplicación preferente al artículo 120 del DS N° 28291 por encima del artículo 123 constitucional, en relación al artículo 410-I de la norma fundamental, extremos que conllevan a la nulidad de la Resolución Ministerial objeto de proceso; y al no haber observado y dado aplicación entre otras a la jurisprudencia constitucional referida, incumplieron e inobservaron el carácter vinculante erga omnes que las reviste, consagrado en los artículos 203 de la CPE, 8 de la Ley de Tribunal Constitucional y 15-1l del Código Procesal Constitucional.

Con relación al silencio administrativo positivo argüido por EMDIGAS

En la RM N° 023/2021, el ministerio de Hidrocarburos y Energías de manera muy simplista, posterior a repetir y copiar todos los argumentos de la RAANH 057/2020, muy sucintamente expresa:

"En ese marco, se tiene que el regulador ha desarrollado con precisión los motivos por los que la invocación del silencio administrativo sobre la presentación de su Plan de Desarrollo y Nueva Estructura Tarifaria, estaba al margen de los dispuesto por la normativa sectorial. conforme a lo descrito en párrafos precedentes, habiendo efectuado un correcto análisis con la verificación de los actuados pertinentes; por consiguiente, este argumento carece de sustento para formar convicción en esta instancia respecto a la inadecuada valoración de los hechos y del derecho en que hubiese incurrido la ANH al haberse remitido a la fundamentación otorgada por oportunidad de emitir la R.A. N° 0057/2021,en consecuencia si la modificación de un plan tiene como efecto la modificación de la tarifa, esta debe ser previamente aprobada por la instancia competente y no pretender argüir una aprobación del mismo por silencio positivo".

Es decir, se limitó a ratificar y dar por bien hecho los argumentos de la ANH, incumpliendo su rol de Tribunal de alzada.

Se debió analizar en su real dimensión y contexto, el hecho de que EMDIGAS SAM conforme a lo argumentado, presentó el nuevo Plan de Desarrollo y nueva Estructura Tarifaria también al Ministerio de Energía e Hidrocarburos en septiembre del año 2003; y que, el citado Ministerio no dio respuesta alguna dentro del plazo establecido en el contrato, hecho que es reconocido por la ANH y que constituye en otras palabras lo mismo, silencio positivo o acto administrativo estimatorio expreso, de los efectos que acarrea esa obligación que tenía que pronunciarse el Ministerio de Minería e Hidrocarburos en el plazo de 90 días, (plazo en el cual pudo haber observado o rechazado el proyecto y la estructura tarifaria propuesta) y hace que la omisión, en la emisión de ese acto administrativo en el plazo vigente, constituya un verdadero acto administrativo con efectos estimatorios favorables a EMDIGAS SAM, así como también respecto de los informes anuales de inversión y ejecución, que no merecieron respuesta ni observación alguna por el Ministerio de Hidrocarburos, habiéndose de la misma manera dado por aprobados por silencio administrativo positivo del ministerio, inactividad del ministerio que de acuerdo al contrato y su reglamento tiene efecto estimatorios.

Ocurre que, ni la ANH y menos el Ministerio, no valoraron a cabalidad la norma administrativa que determina, en qué casos se aplica de forma específica el Silencio Administrativo Positivo, La Ley de Procedimiento Administrativo en el artículo 17 legisla: ”I- La Administración Pública está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, cualquiera sea su forma de iniciación”.

El Reglamento Modificado de Distribución de Gas Natural a través de Empresas Locales de Distribución, en el numeral VIII, inciso d) (DE LA OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE HIDROCARBUROS) señala:

“VIII - d). - Los programas de inversión y de ejecución presentados por las Empresas de Distribución, deberán ser aprobados por el Ministerio de Energía e Hidrocarburos en un lapso de 90 días computables a partir de la fecha de su presentación oficial. Pasado este término si el Ministerio no oficializa sus observaciones, si la hubiera, las empresas de distribución darán por aprobados sus programas de inversión y de ejecución presentados.”

La misma norma reglamentaria, en el numeral IX reza: Vigencia y validez del reglamento.

“El presente Reglamento regirá como instrumento normativo, hasta la promulgación del Código del Gas, en actual elaboración. Una vez que el Código del Gas sea promulgado como Ley de la República, el presente Reglamento deberá ser actualizado o modificando en las cláusulas que sean afectadas por el nuevo código y adecuarse a las normas de dicho instrumento legal, dentro del término de un año de la fecha de promulgación del mencionado Código del Gas.”

La tantas veces citada RM N° 03/93 en la R.A.ANH Ne 0057/2020 y R.M.RJH No 023/2021, también utilizada conforme a derecho por EMDIGAS SAM, en la defensa de sus intereses, claramente reglamentó lo siguiente: “art. 5°-El Ministerio de Energía e Hidrocarburos emitirá mediante Resolución Ministerial expresa y debidamente motivada la decisión relativa a la solicitud de fijación o revisión de tarifas, en el plazo de 90 días a partir de la fecha de recepción de dicha solicitud por parte dela empresa distribuidora.”

“Artículo 9- Las tarifas serán fijadas por el Ministerio de Energía e Hidrocarburos, para un periodo que no será inferior a tres meses, ni superior a 5 años, en base a los datos que las empresas distribuidoras hayan presentado como parte de su solicitud para la fijación de las tarifas.”

Por lo tanto, acreditado está el error de apreciación y vulneración flagrante de las normas aplicables, así como las garantías fundamentales del debido y legal proceso, de la buena fe del Estado, los principios del Juez natural independiente e imparcial, contenidos en los artículos 120 de la CPE, así como de la propia Ley de Procedimiento administrativo, por parte de la ANH en la resolución de instancia, que lamentablemente no fue corregido por el Ministerio conforme a lo fundamentado, al resolver el Recurso Jerárquico mediante la RM RJH N° 023/2021, en razón a que EMDIGAS únicamente pidió la consideración de la modificación de la estructura interna de su tarifa, más no la fijación o revisión de tarifas superiores, o de nuevas tarifas a cobrar.

Con relación al alcance de la nulidad establecida en la RJ 135/2019

"En el punto de análisis el Ministerio expresa, que con relación al alcance de la Nulidad establecida en la R. M. Ne 135/2019, la resolución ANH 0057/2020, estableció que el Informe INF-DRE 1427/2018 y el informe INF-DRE- 1430/2018, fueron transcritos y se incorporaron en su integridad en la Resolución' Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019, por lo que al haberse anulado ésta Resolución, también han quedado nulos y sin efecto los citados informes, puesto que éstos sirvieron de fundamentación de dichas resoluciones al haber sido incorporados al texto de la R.A. N° 002/2019, determinación que condice con el principio de congruencia, en concordancia a lo establecido en el parágrafo II del artículo 52 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, citado por el ente regulador, por lo que no corresponde considerarse favorablemente dicho argumento.”

Lo manifestado por el ministerio en la RM N° 023/2021, sobrepasa los límites de la ilegalidad con la que actúo el regulador en la RA N° 0057/2020, vulnerando con ese razonamiento débil, la debida motivación que debe tener la Resolución jerárquica, y tratando de subsanar el error cometido al dictar la RM N° 135/2019, de no haber determinado de manera expresa que la nulidad de obrados, abarcaba hasta los informes citados, ahora con su accionar pretende corregirlo, dando por bien hecho la actuación de la ANH.

Lo legalmente requerido para que una resolución sea exigible, es que de acuerdo a la Ley N° 2341. (art.28 inc. a) y c), es que los actos administrativos deban ser motivados con referencia a hechos y fundamentados de derecho, a) cuando resuelvan recursos administrativos y c) cuando se separen de criterios seguidos en actuaciones precedentes. bajo sanción de nulidad, y no lo hagan o resuelvan a su libre albedrio, manifestando que no amerita mayores "comentarios" o solamente no consideren favorable los argumentos, pues solo los comentarios y expresiones sueltas no sirven para fundar resolución, sino la motivación y fundamentación antes referida y debidamente contrastada.

En esa línea, la ANH no tenía ninguna competencia para arrogarse la atribución de determinar qué cosa es nulo, o hasta donde abarca la nulidad determinada por el superior en grado, en la RM N°135/2019, sin señalar cual la disposición que la respalde o en el caso concreto, que norma legal dice que anulada la Resolución Administrativa N° 0002/2019 por Resolución Ministerial N° 135/2019, los informes técnicos y legales precedentes también son nulos, por el hecho de haber sido incorporados a ella, es decir por haber sido copiados.

La única norma existente sobre el particular, es la también referida en la resolución impugnada del regulador, (art. 52-III de la Ley N° 2341) que dispone: "La aceptación de informes o dictámenes servirá de fundamentación a la resolución cuando se incorporen a ella", pero no existe norma legal vigente, que respalde lo expresado, de que anulada la resolución que la incorporó, también se anulan los informes precedentes, cuando la resolución jerárquica ya citada, de manera clara, expresa y textual, declaró la nulidad del procedimiento hasta la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 002/2019 inclusive; y no se pronunció en lo absoluto sobre actuaciones anteriores, actuar ilegal de la ANH, que no fue corregida por EL Ministerio, siendo por lo tanto ilegales, y que vulneran y contravienen las garantías del debido proceso, la objetividad, la legalidad, seguridad jurídica, probidad, equidad, imparcialidad, respeto a los derechos, transparencia, igualdad de las partes y verdad material consagrados en los artículos 115, 116,117,120-1,122, 178-I y 180 I,II y la propia Ley de Procedimiento Administrativo N° 2341, en los mismos principios, así como el ya citado art 30 inc. a) y c), que necesariamente en aras de debido y legal proceso, sus garantías y principios, debe ser corregido por el Tribunal Supremos de Justicia.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda y se revoque la RM RJH N° 023/2021 de 21 de abril; y en su mérito, se anule obrados hasta la Resolución Administrativa ARR-ANH-DJ-ULSR N° 057/2020 de 17 de marzo.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Por memorial de fs. 930 a 957 vta., el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, contestó a la demanda, en los siguientes términos:

Con relación a una supuesta interpretación errónea, forzada, inapropiada e ilegal del artículo 10 de la Resolución Ministerial N° 03/93

EMDIGAS manifestó en su demanda, que lo expresado en calidad de fundamentación en la RM 023/2021 constituiría una reiteración e interpretación parcial y direccionada, con aplicación errónea de las normas citadas (R.M. N°03/1993 de 12 de enero de 1993 y la R.A. N° 260/98 de 23 de julio de 1998), que a su criterio habrían sido mal aplicadas en el Informe DEF 021/2013, parte integrante de la RA N° 0270/2013, del INF ANH DRE UPT 0059 /2020 y de la RA RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0057/2020. Además, señaló que el art. 10 de la RM N°03/93, descrito en la Resolución 0057/2020 y en la RM N° 023/2021, no expresaría en ninguna parte, que la rebaja obtenida en el precio del gas, debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales, describiendo supuestas condicionantes que contendría el artículo 10 de la RM N° 03/93, desarrollando además una nueva argumentación, que no fue argüida en su Recurso Jerárquico, situación que atenta el principio de buena fe y lealtad procesal previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto señaló, que esa cartera de Estado consideró que el análisis efectuado por el Ente Regulador era correcto, dado que en la RA 0057/2020, la ANH señalo que el Ajuste Automático de Tarifas previsto en el articulo 10, inciso b) de la RM N° 03/93 de 12 de enero de 1993, estableció que los cambios en los costos e ingresos que el Ministerio de Energía e Hidrocarburos (entidad encargada de regular las tarifas de distribución de gas natural entre otros) considere fuera de control, por parte de la empresa distribuidora, podrán ajustarse automáticamente, dado que el inciso b) establece que uno de esos costos, es el costo del gas utilizado en la determinación de tarifas, por lo que el costo actual del gas destinado a las empresas distribuidoras es reflejado en las tarifas de cada categoría de usuarios.

En el caso de análisis, al momento de suscribir el contrato entre EMDIGAS y VINTAGE, el 25 de Julio de 2003, el precio del gas natural en City Gate aprobado en la Resolución Administrativa SSDH N° 260/982, para todas las distribuidoras era de 1,30 SUS/MPC; sin embargo, en la Cláusula Décima Tercera del referido contrato, se estableció un precio del gas natural en City Gate de 1,02 $US/MPC. determinándose la rebaja de 0,28 $US/MPC, monto que lógicamente no correspondía a la distribuidora y que de conformidad a lo dispuesto en la RM 03/93 debió ser transferido al usuario final, a partir de su suscripción.

Con relación a la creación del Fondo de Redes para empresas distribuidoras por el DS N° 27612 y la posterior emisión de la ley N° 3058 y el DS N° 28291

EMDIGAS SAM señaló que en varios momentos procesales expresó, que a partir de la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural el 1 de septiembre de 2003,el precio City Gate aplicable a EMDIGAS SAM, a partir de esa fecha, es de 1.02 $us/MPC, como emergencia del contrato con VINTAGE y que tanto la ANH como este Ministerio habrían aceptado dicho extremo y que con esa actuación EMDIGAS SAM no habría vulnerado normativa alguna, más al contrario habría considerado inclusive que en la fecha de obtención de la rebaja en el precio del gas natural en septiembre de 2003, el plazo establecido en la Ley N° 1689, había vencido y nunca existió otra ley o norma de similar rango que hubiese ampliado el plazo de fijación o regulación de tarifas por el SIRESE, aplicando la libertad de mercado o la desregulación de precios y tarifas por vencimiento del plazo determinado para ese objetivo, ya que a su criterio en un hecho reiterado por la ANH y el propio Ministerio, que los DS N° 27021 de 29 de abril de 2003, que sustituyó el artículo único del DS N° 26170. serian nomas inferiores, que vulneran el plazo máximo otorgado por la Ley 1689, prorrogaron hasta cinco años adicionales el plazo inicial de 5 años de fijación de precios por el Estado.

Con relación a la no impugnación del auto de 14 de noviembre de 2003

Al respecto, EMDIGAS SAM dentro del punto “8.2.- con relación a la creación del fondo de redes para empresas distribuidoras por el D.S. N° 27612 y la posterior emisión de la Ley 3058 y el DS 28291”(de su demanda), que fue tratado en el anterior punto, hace alusión a la no impugnación del Auto de 14 de noviembre de 2003, indicando que el auto citado no es definitivo, porque no concurrirían en el mismo las características propias que así lo determinen, ya que no pone fin a una cuestión en trámite, y tampoco corta el procedimiento ulterior, por lo que se constituye en auto interlocutorio simple y que resultaría irónico pretender exigir que EMDIGAS SAM enerve su contenido, cuando según su criterio sería suficiente su lectura, para determinar que se trata de un auto interlocutorio simple y no uno definitivo.

Con relación al Fondo de Redes creado por el DS N° 27612 de 5 de julio de 2004 y la obligación de los depósitos, al fondo para las empresas distribuidoras

EMDIGAS, citando fragmentos del análisis de la RM N° 023/2021, respecto a la obligación de los depósitos al fondo de redes por las distribuidoras, y sobre la supuesta aplicación retroactiva del DS N° 28291, manifiesta en su demanda que toda la normativa sectorial emitida por la Superintendencia, amparada en el DS N° 27612, las notas que se hizo llegar a EMDIGAS, los informes y actuados que fueron detallados anteriormente, acreditarían que la obligación exigible a EMDIGAS SAM de aperturar y depositar la diferencia resultante de la rebaja del precio del gas natural en City Gate conforme al DS N° 27612, seria a partir de la primer rebaja obtenida en vigencia y aplicación del Decreto Supremo antes referido; es decir, para el primer periodo a partir del 3 de febrero de 2005, en virtud y estricta aplicación de la Resolución Administrativa SSDH N°0124/2005 de 3 de febrero de 2005, que fija el precio del gas natural en 0.80 $us/MPC, en la diferencial que habría reconocido la Superintendencia de Hidrocarburos y también la ANH de 0,22 $us/MPC, para el segundo periodo y la Resolución Administrativa N° 0605/2005 de 9 de mayo de 2005 que fija el precio máximo del gas natural en City Gate en 0.98 Sus/MPC, resultando la diferencial en relación al precio anterior de 0.04 $us/MPC; rebajas obtenidas por EMDIGAS SAM en relación al precio anterior aplicable en vigencia del DS N°27612 de 1.02 $US/MPC, que afirma han sido depositadas en la cuenta corriente del Fondo de Redes, como ha sido reconocido expresado en el informe final de la auditoría regulatoria de PETROSERTE SRL, así como en los anexos de los informes de la ANH,INF DRE 14302018, INF DRE 0101/2019, de 26 de febrero de 2019, con lo que quedaría desvirtuado que el precio anterior aplicable a EMDIGAS, sea de 1.30 SUS/MPC, lo cual a su criterio equivocadamente lo habría manifestado el Ministerio de Hidrocarburos, pese a que también y contradictoriamente se señaló que la RM N° 023/2021, habría expresado, que el precio City Gate, desde el 1 de septiembre de 2003, es de 1.02 SUS/MPC.

Al respecto, a tiempo de atender este punto en la RM 023/2021, se expresó lo siguiente: “EMDIGAS señala que la ANH habría reconocido tanto en el Informe DRE-UPT 0059/2020 y en la RA 0057/2020, que el Fondo de Redes se creó el 5 de julio de 2004,conforme lo estableció el artículo 11 del DS N°27612;y que, a partir de dicha fecha es que habría surgido la obligación de realizar los depósitos en el Fondo de Redes, para las empresas distribuidoras, sobre los montos resultantes de las rebajas a ser obtenidas en el precio del Gas Natural en City Gate, determinada en los artículos 12 y 13 del DS N° 27612; por lo que, no podría aplicarse retroactivamente esta norma para obligar a EMDIGAS a depositar la rebaja obtenida desde septiembre de 2003, considera también equivoca la existencia de tres rebajas, ya que la tanto Ex Superintendencia de Hidrocarburos y la propia ANH, habrían reconocido lo expresado por EMDIGAS, de que el precio anterior aplicable en City Gate, es de 1.02 Sus/MPC, citando actuaciones de la ANH y el Informe de la Auditoria Regulatoria, realizada por la empresa PETROSERTEC SRL.

Así también, el Ente Regulador señaló en su fundamentación que al haberse originado una rebaja a consecuencia del contrato suscrito con VINTAGE y los montos correspondientes a dicha rebaja, debían ser depositados en una cuenta bancaria hasta que se defina la forma en que se iba a transferir la rebaja a los usuarios finales, conforme se dispuso en el Auto de 14 de noviembre de 2003 y que los montos de la primera rebaja debían continuar siendo depositados y acumulados por EMDIGAS en una cuenta bancaria, no pudiendo apropiarse de los mismos bajo la normativa vigente.

Ahora bien, este aspecto está directamente relacionado con el Auto de 14 de noviembre de 2003, que como se explicó en el anterior punto no fue impugnado por EMDIGAS, y este es un aspecto muy importante que debe quedar claro, dado que EMDIGAS sostiene sesgadamente que ni la RM N° 03/1993 de 12 de enero de 1993, ni la RA N°260/98 de 23 de julio de 1998, que fueron parte de la fundamentación de la RA N°0270/2013 (Resolución de Instancia), establecerían en ninguno de sus acápites, que la rebaja obtenida en la negociación del precio del gas, debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales y EMDIGAS hace dicha afirmación, en razón, a que tanto la ANH en la RAR 057/2020 como este Ministerio en la RM 023/2021, expresaron que la entonces Superintendencia de Hidrocarburos, en el marco de sus atribuciones y competencias, mediante dicho Auto instruyó a EMDIGAS aperturar una cuenta bancaria a fin de que deposite la diferencial resultante de la rebaja obtenida de (US$/MPC 0.28) en la negociación con el productor VINTAGE, los montos correspondientes a dicha rebaja debían ser depositados en una cuenta bancaria hasta que se defina la forma en cómo se iba a transferir dichos depósitos de la rebaja a los usuarios finales, lo cual, fue aclarado recién cuando como primera medida, se creó el Fondo de Redes mediante el Decreto Supremo N° 27612 de 5 de julio de 2004 y posteriormente con la emisión del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes aprobado por Decreto Supremo N°28291 de fecha de 11 de agosto de 2005, mediante el artículo 1208 del mismo, definió que el Fondo de Redes para los Concesionarios y actuales empresas distribuidoras será constituido con los recursos provenientes de los montos que las actuales empresas distribuidoras "hayan obtenido" como producto de las rebajas en el precio del Gas Natural en Puerta de Ciudad (City Gate) y que no hayan sido transferidos a los Usuarios finales, entre los que por efecto del Auto de 14 de noviembre de 2003, EMDIGAS ya estaba obligada a efectuar los depósitos de la rebaja a la cuenta bancaria instruida.

Por lo que desde la emisión del Auto del Ente Regulador, EMDIGAS ya se encontraba obligada a depositar en una cuenta la rebaja obtenida cuyo destino debía ser el usuario final y desde la emisión de los Decretos Supremos N° 27612 y N° 28291, esa diferencia del precio del Gas del contrato de EMDIGAS con VINTAGE, se lo pasaría al FONDO DE REDES aclarando que dichos Decretos no definieron una carga ni redujeron retornos de EMDIGAS, sólo procedieron a crear un fondo y definir, que las rebajas que ya estaban dispuestas para su depósito mediante el Auto en cuestión, sean incorporadas a este fondo aplicable a partir de la emisión de dicha normativa; y por este motivo, se desvirtuó la afirmación de EMDIGAS de que ni la RM N°03/1993 de 12 de enero de 1993, ni la RA N° 260/98 de 23 de julio de 1998, que fueron parte de la fundamentación de la R.A. N° 0270/2013 (Resolución de Instancia) que no establecerían en ninguno de sus acápites, que la rebaja obtenida en la negociación del precio del gas, debía ser transferida obligatoriamente a los usuarios finales, cuando tanto el Ente Regulador como este Ministerio, integrando de forma objetiva la normativa, explicaron con claridad este punto y que EMDIGAS ahora trata de confundir, desmereciendo temerariamente el análisis efectuado en sede administrativa.

Con relación a la aplicación retroactiva del DS N° 28291

Con el afán de desvirtuar, la efectividad de lo establecido por el artículo 120 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por DS N° 28291, respecto a que fue esta norma la que definió la forma en como la diferencia por la rebaja del GAS obtenida por EMDIGAS iba a pasar a los usuarios finales, EMDIGAS bajo el argumento de que dicha normativa no podía aplicarse retroactivamente, pretende asegurar que el análisis efectuado en la RM N° 023/2021, vulneró los preceptos de la Sentencia N° 417/2017,relativo a un proceso sancionador, por el no deposito al Fondo de Redes por EMDIGAS, donde estos aspectos que se tuvieron presentes en el considerando segundo de la citada Resolución Ministerial.

El Ministerio demandad, fue preciso en su fundamentación respecto a este punto, por lo que EMDIGAS debe comprender que el Decreto Supremo N° 28291 de 11 de agosto de 2005, era plenamente aplicable por el Ente Regulador, siendo además que como toda normativa, se presumía su constitucionalidad, como lo estableció la Sentencia Constitucional N° 1482/2011-R de 10 de octubre de 2011 y cuando mediante su Acción de Inconstitucionalidad concreta, demandó la inconstitucionalidad de los Artículos 103 inciso r), 120 inciso b), 121,122 y 129 del Reglamento aprobado por el DS 28291 de 11 de agosto de 2005, por ser presuntamente contraría a los artículos 116 numeral 11, 117 numeral 1, 123, 178 numeral 1 y 410 numeral 1 de la CPE, fue rechazada por el entonces Ministerio de Hidrocarburos y Energía y la misma fue ratificada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el Auto Constitucional N°298/2013-CA de 30 de julio de 2013; por lo que en virtud al principio de legalidad, comprendido en el Artículo 232 de la Constitución Política del Estado, el Ente Regulador debía cumplir la norma, situación que fue explicada con puntualidad por este Ministerio, resultando ser grotesca y temeraria su pretensión.

Con relación al silencio administrativo positivo argüido por EMDIGAS

Respecto a este punto, EMDIGAS señaló en su demanda que el Ministerio debió de haber analizado en su real dimensión y contexto, el hecho de que EMDIGAS, presentó el nuevo Plan de Desarrollo y nueva Estructura Tarifaria también al Ministerio de Energía e Hidrocarburos en septiembre del año 2003, y que el citado Ministerio no dio respuesta alguna dentro del plazo establecido en el contrato, hecho que habría sido reconocido por la ANH y que constituye en otras palabras lo mismo, silencio positivo o acto administrativo estimatorio expreso, de los efectos que acarrea esa obligación, que tenía de pronunciarse el Ministerio de Minería e Hidrocarburos en el plazo de 90 días, (plazo en el cual pudo haber observado o rechazado el proyecto y la estructura tarifaria propuesta), y hace que la omisión, en la emisión de ese acto administrativo en el plazo vigente, constituya un verdadero acto administrativo con efectos estimatorios favorables a EMDIGAS, así como también respecto de los informes anuales de inversión y ejecución, que no merecieron respuesta ni observación alguna por el Ministerio de Hidrocarburos, habiéndose de la misma manera dados por aprobados por silencio administrativo positivo del Ministerio, inactividad que de acuerdo al contrato y su reglamento tiene efectos estimatorios.

Con relación a la vulneración al derecho de la fundamentación y motivación de las resoluciones como elemento del debido proceso

En ese sentido, es oportuno señalar que la Sentencia Constitucional Plurinacional 0148/2018-S1 de 25 de abril de 2018, respecto al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación de las resoluciones, señaló:

"La SCP 0558/2016-S2 de 27 de mayo, refiriéndose a la debida fundamentación que debe cumplir toda resolución judicial o administrativa, manifestó: "La fundamentación es una exigencia contenida dentro del debido proceso, siendo que una decisión es arbitraria cuando carece de razones, es antojadiza o producto de conocimientos insuficientes que no pueden sostener un mínimo análisis jurídico legal; al contrario, la decisión tiene fundamento en la medida en que se afirmen circunstancias de hecho y de derecho, sustentada en pruebas y normas aplicables que visualicen la base sobre la cual se apoya la decisión; estas afirmaciones no pueden ser frases trilladas o rutinarias, sino razones coherentes y claras referidas al caso concreto. Quien emita una resolución, sea administrativa o judicial, está en el deber de fundamentarla, porque solo así el administrado tendrá la posibilidad de analizar la decisión y de impugnarla; ante la omisión de una suficiente fundamentación se coarta su derecho a la defensa por estar imposibilitado de ponerla en duda. En ese sentido no debe limitarse la motivación como un mero requisito formal, al contrario, este requisito tiene por finalidad permitir la defensa del administrado.”

En consecuencia, conforme se ha expresado en los puntos precedentes, la RM 023/2021, más allá de lo que diga EMDIGAS, ha sido debidamente fundamentada y motivada, ha considerado sucintamente sus antecedentes y circunstancias resultantes del expediente administrativo, ha consignado las razones de hecho y de derecho que justifican de forma pertinente y conducente su determinación, además de haber considerado la norma aplicada, y valorado la documentación determinante para la toma de decisión, conforme a lo que señala la misma jurisprudencia constitucional, la cual basta su lectura integra de la citada Resolución Ministerial, para considerar cada punto que alega se encontraría vulnerando el debido proceso, entendemos que EMDIGAS trate de desvirtuar y desmerecer lo fundamentado por esta instancia, en su afán de deslindarse de las obligaciones que tiene con el Fondo de Redes; empero, como se dijo la determinación adoptada por esta instancia administrativa, no fue un capricho, más al contrario, debía observarse su propio contrato de concesión, las facultades regulatorias del entonces Ministerio de Hidrocarburos, que después paso a la Superintendencia y después a la Agencia Nacional de Hidrocarburos como Ente Regulador del Sector de Hidrocarburos, la normativa que fue generándose entre las que imponían obligaciones a la citada empresa, para que efectué dichos depósitos al Fondo de Redes y este Ministerio en cumplimiento de la norma y del principio fundamental previsto en el inciso a) del Artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, debía observar y cumplir.

Con relación al alcance de la nulidad establecida en la RM N° 135/2019

Respecto a este punto, EMDIGAS señaló que no existe norma legal vigente que respalde lo expresado, de que anulada la resolución que la incorporó también se anulan los informes precedentes, cuando la RM N° 135/2019 de manera clara, expresa y textual, declaró la nulidad de procedimiento hasta la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019 de 3 de enero de 2019, y no se pronunció en lo absoluto sobre actuaciones anteriores, actuar ilegal de la ANH, que no fue corregido por el Ministerio, siendo por lo tanto ilegales y que vulneran y contravienen, las garantías del debido proceso, la objetividad, la legalidad, seguridad jurídica, probidad, equidad, imparcialidad, respeto a los derechos; transparencia, igualdad de las partes y verdad material, consagrados en la CPE y la Ley de Procedimiento Administrativo.

Asimismo, esta determinación deviene del mismo análisis efectuado en la RM N° 035/2019, que habiendo EMDIGAS interpuesto Recurso de Revocatoria de 12 de abril de 2013, el mismo fue resuelto por la ANH a través de Resolución Administrativa ANH N° 2198/2013 de 27 de agosto de 2013, fue revocada por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°19/2018, bajo el fundamento de que, uno de los argumentos expuestos por EMDIGAS, en el citado Recurso de Revocatoria no habría sido considerado por la ANH, a momento de su resolución, por lo que instruyó al referido ente regulador su pronunciamiento; sin embargo, la ANH emitió la RA N° 0002/2019 y posteriormente la RA N° 0035/2019, sobre la base de los Informe Técnicos DRE 1427/2018 y DRE 1430/2018, correspondientes a un nuevo criterio técnico sobre la determinación de las obligaciones de EMDIGAS al Fondo de Redes, aspecto que, conforme se ha manifestado, incumple con lo instruido en la Sentencia N°19/2018, por lo que por ese y otros aspectos desarrollados en la misma, se estableció ANULAR obrados del hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR N° 0002/2019 de 3 de enero de 2019, lo que incluía los fundamentos de esa determinación del Ente Regulador y todos los actos, que se emitieron hasta el acto anulado; por lo que, al existir observaciones claras del Ministerio de Hidrocarburos, era evidente que debía efectuar un nuevo análisis, razón por la cual este Ministerio señaló que dicha determinación se condice con el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, en concordancia a lo establecido en el parágrafo II del art. 48 y el parágrafo III del art. 52 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, porque bien también el Ente Regulador pudo aclarar, lo observado por el Ministerio de Hidrocarburos y emitir una Resolución en favor de EMDIGAS, por lo que no puede pretenderse desvirtuar algo que era coherente con los antecedentes analizados en la RM N° 035/2019, habiendo actuado este Ministerio conforme a derecho en la emisión de la RM N° 023/2021.

Petitorio.

En tal sentido pide se declare IMPROBADA la demanda.

Réplica y dúplica.

Corrido en traslado a la parte demandante para la réplica, ésta se pronunció por escrito de fs. 1003 a 1014, ratificando los extremos de la demanda.

Mediante memorial de dúplica de fs. 1018 a 1024, el Ministerio demandado, repitió los argumentos contenidos en la respuesta a la demanda, pidiendo finalmente se la declare improbada.