SE/0294/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 294/2017.

FECHA: Sucre, 18 de abril de 2017.

EXPEDIENTE: 1134/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: YPFB TRANSPORTE S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 126 a 137 vta., en la que YPFB TRANSPORTE S.A. (el demandante) impugna la Resolución Ministerial RJ 084/2013 emitida el 22 de julio, por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fojas 227 a 233, réplica de fojas 243 a 247 vta., dúplica de fs. 253 a 257, apersonamiento y contestación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, convocada al proceso como tercero interesado, antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La demandante señala que el art. 24 de la Ley 3058 de 17 de mayo de 2005 (Ley de Hidrocarburos), establece que la actividad del transporte de hidrocarburos por ductos es una actividad regulada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y, que en ese sentido se emitieron diversas disposiciones reglamentarias, siendo el DS 29018 de 31 de enero de 2007, el actual y vigente Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD), que en su art. 58 establece un procedimiento especial para la aprobación de los presupuestos ejecutados, en el que se emite un acto administrativo con el que la ANH puede rechazar los gastos y/o montos (en adelante ítems), considerados como no racionales o no prudentes (discrecionalidad), para dicho cometido, la ANH realiza auditorías regulatorias externas, cuyas recomendaciones pueden ser consideradas al momento de emitir la resolución correspondiente.

Aclaró que su demanda pretende que se deje sin efecto la confirmación de los actos de la ANH, y se reconozcan los ítems rechazados denominados: deducciones IVA, seguro de personal, gastos profesionales y cruce dirigido Oleoducto Pocitos.

Como antecedentes generales, señaló que el 29 de febrero de 2008, presentó a la ANH el presupuesto ejecutado en la gestión 2007, para su aprobación y que el 8 de junio de 2011, el ente regulador, con nota ANH 3838 DEF 0180/2011 CAR, les comunicó el inicio de la Auditoría Regulatoria y, que también se les hicieron conocer los resultados preliminares de dicha fiscalización a los que presentaron descargos, empero, pese a haberlo solicitado, no se respondió a su petición de ser notificados con el Dictamen Final de Auditoría Externa.

Agregó que el 8 de mayo de 2012, se notificó la Resolución

Administrativa de Aprobación de Presupuesto 2007, en la que fueron rechazados varios ítems presentados por la demandante y que el Auto Administrativo de 22 de mayo de 2012, respondió a la solicitud de aclaración y complementación que presentó. Posteriormente, planteó recurso de revocatoria siendo notificado el 7 de noviembre de 2012, con la resolución que dejó parcialmente sin efecto el acto recurrido.

Planteado recurso jerárquico, se emitió la Resolución Ministerial que revocó parcialmente la anterior.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1. Confirmación del recorte denominado “Deducciones IVA” ($us. 2.187.659).

Señaló que inicialmente la observación era de orden conceptual, pues la conclusión de la resolución inicial era que no se había realizado la deducción del IVA de las compras realizadas directamente en el extranjero, lo cual no es correcto, ya que el IVA es aplicable a las compras realizadas en el territorio boliviano y se paga en el momento de la desaduanizacion, concepto que fue aceptado por la resolución de revocatoria y jerárquica, pero que aun así, confirmó el recorte con base en el argumento de que la prueba presentada no contaba con un adecuado “orden y clasificación”.

Agregó que hasta la fecha, desconoce cuál es dicho orden y clasificación que requiere la ANH, debiendo a que continuamente se les ha negado el derecho a conocer actuaciones, en las que por lo menos hubiese podido percibir dichos criterios. Afirmó que todo ello se debe a las infracciones procesales que pasa a detallar:

a) La falta de notificación con el Informe Final de la Auditoría Regulatoria, configura el vicio esencial de procedimiento previsto por el art. 86-II del DS 27113 y vulnera el derecho al debido proceso, más aun cuando ha existido negativa expresa a fundamentar el recorte.

Apuntó que en la auditoría externa regulatoria a la gestión 2007, se emitió el informe preliminar de 13 de diciembre de 2011, en el que se observó que en los proyectos ejecutados no se dedujo el IVA, de manera que, aplicando la tasa del 13% del monto ejecutado, se efectuó una deducción de $us. 2.187.650.

Sin embargo, no fue de su conocimiento el Informe Final o Dictamen del Auditor, aun cuando con nota TR.MK.0048.12 de 27 de enero de 2012, solicitó expresamente ser notificado, debido a que necesitaban confirmar que su aclaración había merecido conformidad de la auditoría. Añadió que en la Resolución de Aprobación de Presupuesto no se expresó ningún tipo de fundamento sobre dicho recorte, por lo que, con memorial de 15 de mayo de 2012 – en la vía de la complementación – solicitó la fundamentación correspondiente y se remita el informe final de auditoría; no obstante, en el Auto Administrativo de 22 de mayo de 2012, se consideró que en dicha instancia sería impracticable explicar proyecto por proyecto cada monto deducible, restringiendo su derecho a la defensa y a la motivación a pesar de haberse alertado que dicha notificación resultaba esencial para plantear un adecuado recurso de revocatoria.

b) La ausencia del Acta de Inspección Administrativa y su incidencia en la congruencia de las resoluciones de la ANH.

El 14 de junio de 2012, la empresa presentó recurso de revocatoria y solicitó expresamente una inspección administrativa para evaluar la documentación de diferentes recortes observados y así atender las dudas sobre las posibles observaciones a sus descargos; el 5 de julio de 2012, cuatro días antes de cumplirse el plazo para la presentación de pruebas, la ANH remitió un correo electrónico comunicando que en el mismo día se daría inicio a la inspección administrativa, respecto a los presupuestos ejecutados en las gestiones 2007 y 2008.

Durante la inspección administrativa, la ANH, recibió las explicaciones para todos los ítems en general y para el ítem deducciones IVA en particular y se puso a su disposición toda la documentación original que cursa en sus archivos, empero no se labró ningún tipo de acta conclusiva, tal como lo establece el art. 92 del DS 27113 y los arts. 27 y 30 del DS 27172, por lo que se entendió la conformidad con la explicación realizada. También se les instruyó verbalmente la remisión de todos los documentos sin precisar el orden o la cronología de los documentos, instructiva que fue cumplida por su parte.

Para su sorpresa, las conclusiones fueron expuestas directamente en la Resolución de Revocatoria, en la que la ANH, a tiempo de ratificar el recorte realizado, señaló que la respuesta de la empresa, describe en forma conceptual lo que debiera ser un proceso de registro contable de una actividad normal de este tipo de operaciones o transacciones; sin embargo, respecto a la documentación remitida expresó que no estaba clasificada, ordenada y no presentaba de forma íntegra la documentación del registro contable de la compra de proveedores del exterior y nacionales.

Añadió que en una primera instancia del procedimiento de aprobación de presupuestos, se observa la fase de registro, pero en la fase recursiva recién se observa el orden y la cronología de las pruebas aportadas. Al existir diferencia en el sustento de las observaciones de la ANH y negativa a fundamentar el recorte, consideró que existe incongruencia entre los primeros actuados del procedimiento administrativo y los actos administrativos desarrollados en fase recursiva, vulnerando el derecho al debido proceso y constituyendo una inadecuada aplicación de la ley porque conceptualmente ya existe un reconocimiento del ente regulador, tal cual lo estableció el recurso jerárquico.

c) La resolución jerárquica no evaluó los vicios denunciados que imposibilitaron producir prueba en la forma requerida por la ANH y desconoció el deber del regulador de producir prueba en recursos administrativos, evadiendo la aplicación del principio de verdad material.

La falta de fundamentación como la configuración de posibles vicios de nulidad generados por la falta de notificación con el informe final de auditoría, fueron correctamente denunciados en el recurso jerárquico, en cuya resolución así como su complementaria, observa que no hace mención a la nulidad denunciada en el recurso jerárquico y tampoco revisa las constantes denuncias de indefensión realizadas, más bien consiente las mismas atribuyendo la carga de la prueba al administrado, sin tomar en cuenta las previsiones específicas que definen que la carga de la prueba en recursos administrativos corresponde a la Administración Pública y que la ANH tenía el deber de producir toda la prueba que considere pertinente conforme con la previsión del art. 89-a) del DS 27113.

La Resolución Complementaria (pag) 8 de la Resolución Jerárquica, no es clara al especificar si corresponde la aplicación del principio de verdad material y oficiosidad en los procedimientos recursivos, ya que nada más cita el art. 59 del RTHD, que en ningún lugar reemplaza a la normativa precitada y señala que la carga de la prueba corresponde a la empresa concesionaria, sin dar cuenta que en el proceso, se vio impedida de producir prueba en la forma requerida por la ANH, porque desconoció desde un principio la observación concreta del auditor, imposibilitando el ejercicio de su derecho a ofrecer prueba de manera eficaz, más aun cuando existió una negativa expresa de fundamentar el recorte por parte de la ANH. Además, la indicada resolución complementaria no precisa en qué medida no es aplicable el art. 89-a) del DS 27113, ni revisa el art. 27 del DS 27172, limitándose a establecer que las disposiciones del DS 27113 tienen carácter supletorio, sin desarrollar a cabalidad dicho concepto.

Agregó, a manera de conclusión preliminar sobre este punto que: i) denunció en diferentes actuados que la falta de notificación del Informe Final de Auditoría Regulatoria aparejaría su indefensión; ii) que se omitió la realización el Acta de Inspección Administrativa vulnerándose disposiciones expresas de procedimiento que hacen al ejercicio pleno del derecho a la defensa. Dichas observaciones han permitido que se ratifique un recorte en el cual no existe objeción conceptual sino una observación referida al orden y clasificación de documentos, fundamentando jurídicamente el rechazo en la premisa de que la carga de la prueba le corresponde al administrado desconociendo los arts. 89 del DS 27113 y 27 del DS 27172 y sin tomar en cuenta, que en este caso, el administrado a la fecha no tiene conocimiento del orden y clasificación que debe tener la prueba presentada.

I.2.2. Confirmación del recorte denominado “Alquiler y Leasing operativo de vehículos” ($us. 41.079).

Indicó que la observación realizada tanto por la Auditoría Externa como por la ANH, fue de orden conceptual, pues se objetaron los criterios de costo-beneficio utilizados para alquilar los vehículos de la empresa y sin embargo, se terminó observando los respaldos que acreditan dichos ítems.

a) La falta de notificación con el Informe Final de Auditoría y la ausencia del Acta de Inspección Administrativa incidieron en la indefensión e incongruencia de las resoluciones administrativas del procedimiento.

En la resolución inicial, la ANH, con base en el análisis de costo-beneficio, consideró no prudente ni razonable la diferente existente entre compra y alquiler por un monto de $us. 41079 por lo que fue deducida del presupuesto ejecutado en la gestión 2007. La demandante agregó que como se expuso en el anterior ítem, se reclamó la notificación con el Informe Final de Auditoría Externa, lo cual fue negado constituyendo el vicio esencial del art. 86-II del DS 27113 y se les negó expresamente el derecho a la fundamentación.

En ese contexto, y al no habérsele comunicado ninguna observación referida a los descargos presentados, en el recurso de revocatoria presentado se rebatió el análisis el costo beneficio, situación que fue admitida en la resolución de revocatoria que mantuvo el recorte, amparándose ahora en la ausencia de documentación de respaldo (pag. 27), quedando por demás claro que si se les hubiese comunicado que la observación de la ANH se fundaba en los respaldos y no solo en el análisis costo-beneficio, hubiera cumplido con remitir todos los documentos que respaldan su análisis, por lo que la incongruencia en los fundamentos de la resolución inicial y la de revocatoria, agravia su derecho a la defensa, tal como lo ha manifestado la SC 952/2013.

b) La resolución jerárquica no revisó el acto administrativo y ratificó el recorte argumentando que la carga de la prueba corresponde al administrado, desconociendo el art. 89-a) del DS 27112 y aduciendo que no es aplicable el principio de verdad material.

Apuntó que en su recurso jerárquico, presentó toda la prueba requerida por los auditores y ante la ausencia de notificación con el Informe Final de Auditoría como la falta de elaboración del acta de inspección administrativa, fue incisiva en demandar la nulidad del acto administrativo ante la inexistencia de piezas procesales que respalden el hecho de que el Auditor o la ANH hayan requerido documentación de respaldo adicional a la presentada para fundar su opinión. Añadió que la resolución jerárquica no verificó las deficiencias procesales ni la incongruencia de las resoluciones de la ANH y más bien ratificó que en un inicio no se observó la ausencia de descargos.

Transcribiendo parte de la resolución impugnada, señaló que debe tenerse presente que, de manera particular, el procedimiento de aprobación de presupuestos, se encuentra previsto en el art. 58 del RTHD y no así en el art. 59 de la misma norma. Por otra parte, reiteró con base en dicha normativa, que en fase recursiva, la carga de la prueba le compete a la Administración Pública con todas las facultades para producir prueba inclusive antes de emitir su resolución, en el caso, de haber existido observaciones a los descargos que sustentaban su análisis, la ANH en la apertura del término de prueba debió especificar aquello que se quiere probar.

Señaló como conclusión preliminar, que la autoridad demandada, en lugar de verificar las deficiencias de procedimiento que inciden en su derecho a la defensa, optó por determinar que la carga de la prueba corresponde al administrado aún en recursos administrativos, permitiendo que se confirme un procedimiento administrativo incongruente, pues en un inicio se debatió el análisis costo-beneficio y al final, se observaron los descargos – no requeridos – de su análisis.

I.2.3. Sobre el ítem denominado “Seguro de Personal” ($us. 803.916).

Se debe tener presente que desde el inicio del procedimiento de aprobación, no se han valorado los argumentos y pruebas presentadas, debido a que se considera como una decisión potestativa de la empresa, el hecho de pagar tales beneficios, sin tomar en cuenta que, de acuerdo con el DS 29586 de 2 de junio de 2008 como con el DS 29538 de 1 de mayo de 21008, tanto los incrementos salariales anteriores al año 2008, como otros derechos adquiridos, tales como el Seguro de Personal, se encontraban garantizados específicamente para los trabajadores de la empresa, sin que exista la opción de desconocerlos, normativa que ni la resolución de revocatoria ni la jerárquica, tomó en cuenta como tampoco la explicación reiterativa acerca de que el derecho de seguro personal como derecho laboral adquirido.

Concluyó este punto, indicando que al no haberse escuchado o razonado sobre sus argumentos y razonamientos e inferir que la decisión de reconocer esos derechos es unilateral u opcional y no el cumplimiento de la normativa laboral, no ha existido una adecuada valoración de las normas y argumentos a la hora de aplicar los criterios de racionalidad y prudencia, vulnerando su derecho a la defensa y el debido proceso, motivo por el que demanda el reconocimiento de esos ítems o la subsanación de los defectos procesales.

I.2.4. El ítem denominado “Servicios Profesionales” ($us. 600.961).

Acusando la vulneración del principio de congruencia procesal, señaló que en un inicio, existió un debate conceptual ante el regulador y que en la parte final del proceso, se realizó el recorte con el argumento de inexistencia de documentación de respaldo. En efecto, en la Resolución Inicial de Aprobación de Presupuesto como en la Resolución de Revocatoria, se debatieron aspectos relativos a la imposibilidad de que estos servicios fueran prestados por personal de la empresa; sin embargo, la resolución jerárquica se determina como fundamento la falta de evidencia concreta de la veracidad de sus afirmaciones. Citando y transcribiendo la página 18 de la resolución recurrida, apuntó que queda claro que los argumentos conceptuales vertidos a lo largo del procedimiento administrativo no fueron tratados bajo el argumento de falta de documentación que nunca antes fue requerida.

Agregó que la resolución jerárquica desconoció la aplicación del principio de verdad material y contravino el art. 89-a) del DS 27113, porque el fundamento relativo al deber de respaldar sus afirmaciones aun cuando dichos respaldos no fueron requeridos, no obedece al principio de verdad material.

Como conclusión preliminar expuso, que para el ítem denominado “Servicios Profesionales”, debe tomar en cuenta que durante la Auditoría Regulatoria y el proceso administrativo, no se observó la falta de respaldo documentario de los argumentos de la empresa, sino que fue recién en la resolución jerárquica que se observó tal situación, disponiendo la inaplicabilidad del principio de verdad material, por lo que no existió congruencia entre los actos administrativos emitidos por la ANH y los actos del Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHE).

I.2.5. Sobre el ítem denominado “Cruce dirigido oleoducto Pocitos” ($us. 203.180).

Indicó que no se aplicó el principio de verdad material debido a que evidentemente, en la Auditoría Regulatoria, la empresa informó de manera equivocada a la ANH, situación que fue corregida en el recurso de revocatoria; sin embargo, el recorte fue ratificado en la instancia de revocatoria y jerárquica aduciendo que no corresponde reconocer el recorte por ausencia de documentación, por cual la infracción acusada queda confirmada, debido que al igual que en otros ítems, hay un reconocimiento conceptual que al final no es reconocido por la ausencia de prueba que no fue requerida.

I.2.6. Otros ítems ($us. 248.283).

Continuó señalando que en la resolución jerárquica se han rechazados los siguientes ítems: gastos de reubicación de personal, membresías patrocinadas por la empresa, mantenimiento de estaciones de bombeo y compresión o instalaciones de comunicaciones; alojamiento, publicidad relacionada al servicio de transporte y medios de difusión, capacitación, otros gastos de personal, patrullaje de líneas, software, pasajes, conferencias y seminarios locales y deducciones Grossing UP, utilizando criterios discrecionales de “racionalidad y prudencia”, situación que ha sido constantemente observada por la empresa, pero que fue ratificada por la autoridad demandada.

Al respecto, señaló que no existió una cabal interpretación del art. 92 de la Ley de Hidrocarburos que permite a los concesionarios del transporte de hidrocarburos por ductos, cubrir todos sus costos operativos y en ese entendido, al tratarse de costos operativos regulados que demanda la empresa, no se encuentra motivación alguna en la resolución jerárquica que permita comprender las razones que pudieran limitar la norma citada; en ese entendido, al carecer de motivación las resoluciones demandadas, se ha vulnerado el art. 31-c) del DS 27113, en cuando a su derecho al debido proceso en su componente de la motivación de las resoluciones, debido a que la discrecionalidad tiene sus límites en la propia ley y esos son los principios relativos a la racionalidad y razonabilidad que debe tener el acto administrativo, situación por la que pide se dejen sin efecto esos recortes.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se dejen sin efecto los recortes de los ítems detallados anteriormente, reconociendo los mismos, de acuerdo a toda la normativa citada.

II. De la contestación a la demanda.

El Ministerio de Hidrocarburos y Energía, se apersonó al proceso y respondió negativamente con memorial presentado el 6 de mayo de 2014, que cursa de fs. 227 a 233 y haciendo una relación de los antecedentes cumplidos en sede administrativa y de los fundamentos de la demanda, señaló:

I. Contrariamente a lo que expresa la demandante en el punto IV.1. de su demanda, respecto al cuestionamiento sobre la naturaleza de la controversia y el supuesto cambio de fundamento del rechazo, la Resolución Ministerial RJ 084/2013 de 27 de julio, ha referido concretamente que el debate no radicaba en un aspecto conceptual propiamente, sino en la insuficiencia de la documentación proporcionada que permita establecer su correspondencia con el planteamiento teórico, toda vez que no basta con exponer teóricamente un determinado procedimiento, sino que debe acompañar toda la prueba que valide documentalmente, su planteamiento teórico a fin de posibilitar una adecuada valoración y en caso de advertir error en las actuaciones administrativas, acoger favorablemente lo planteado.

Respecto a la falta de notificación con el dictamen final de la auditoría regulatoria, de una revisión de los antecedentes que cursan en el procedimiento se establece claramente que la empresa demandante, no efectuó una correcta verificación de su propio recurso jerárquico en contra de la RA 2729/2012, toda vez que, si bien el recurso de revocatoria contra la RA 887/2012, en su apartado1.4., contiene argumentación atinente a la falta de notificación con el dictamen final; sin embargo, el recurso jerárquico no refiere en ninguno de sus puntos, desacuerdo con la respuesta fundamentada que la ANH otorgó en la RA 2729/2012.

Es así que en su recurso de revocatoria, la ahora demandante manifestó que el art. 33 de la Ley Nº 2341 y 13 del DS 27172, disponen la necesaria notificación con resoluciones y actos administrativos que afecten derechos subjetivos e intereses legítimos, bajo sanción de nulidad, por lo que al no ser puesto en su conocimiento el dictamen final de auditoría regulatoria, la RA 887/2012, estaría viciada de nulidad, al respecto, la ANH hizo notar la impertinencia de la normativa citada porque dicha auditoría regulatoria no constituye un acto administrativo por no haber sido emitido por autoridad administrativa alguna, además de no ser vinculante y tener su tratamiento de carácter interno; respuesta motivada a la que la demandante, al plantear su recurso jerárquico no rebatió de ningún modo y no planteó este tema como agravio, por tanto, mal puede ahora pretender sorprender al Tribunal Supremo incorporando este punto en su demanda, cuando guardó absoluto silencio en su recurso jerárquico.

Respecto a la inspección administrativa, en la que el regulador recibió las explicaciones pertinentes y se puso a disposición la documentación original sin que se haya labrado el acta respectiva, corresponde manifestar que en actuados, se evidencia que la ANH efectivamente realizó una inspección administrativa in situ “no verificándose el levantamiento de un acta” (sic), aspecto que no vicia de ninguna manera el procedimiento de acuerdo con el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA). Ahora bien, ese hecho no puede interpretarse por la demandante como conformidad de parte del regulador con la explicación otorgada porque de ninguna manera, dicho actuado (acta extrañada), importaría en su contenido conclusiones sobre el procedimiento, las mismas que obviamente son expuestas, en la resolución del recurso de revocatoria, entonces, otra vez se equivoca la actora al manifestar que dichas conclusiones fueron puestas en su conocimiento recién en la resolución, porque obviamente ese es el acto administrativo que causa efecto jurídico.

Finalmente, YPFB Transporte (YPFB TR), señala que la instancia jerárquica evadió el principio de verdad material y atribuyó la carga de la prueba al administrado, llamando la atención que la demandante haya omitido pronunciarse sobre la abundante y clara explicación realizada por el Ministerio en la resolución que respondió a la solicitud de complementación o aclaración formulada por la demandante, en la cual se abordó puntualmente la inaplicabilidad del principio de verdad material a procedimiento especiales de carácter tarifario.

En cuanto a la carga de la prueba en procedimientos tarifarios, la merituada RA 95/2013, después de un análisis minucioso, señala que en la actividad de transportes de hidrocarburos por ductos, el modelo de tarificación empleado por el regulador corresponde a la tasa de retorno, lo que permite a la empresa regulada recuperar todos los costos razonables incurridos en la prestación del servicio, por lo que resulta de especial interés, lograr el reconocimiento total de los costos e inversiones. Transcribiendo parte de la RA 95/2012, apuntó que es imprescindible que el regulador cuente con información y documentación de respaldo presentada al mayor detalle posible respecto de los costos e inversiones cuyo reconocimiento se pretende.

En relación a la aplicabilidad de disposiciones específicas que definen la carga de la prueba en vía recursiva, aplicando el análisis pertinente en la resolución aclaratoria, claramente se respondió a la demandante, señalando que los recursos administrativos son un mecanismo procesal de control de legalidad de los actos administrativos emitidos por la instancia inferior, por ello, la carga de la prueba sobre la ilegalidad del acto recurrido corresponde a la recurrente que pretende su revocación revirtiendo la presunción de legalidad. Por ese motivo, se reafirma la imposibilidad de valorar prueba inherente a la etapa de formación del acto administrativo de instancia durante la etapa probatoria que se abre en el recurso jerárquico, porque dicho medio no tiene por objeto sustituir las actuaciones propias de la etapa de formación del acto en primera instancia, consideraciones que expuestas por dicha entidad, no fueron rebatidas en la demanda contencioso administrativa.

II. Bajo el epígrafe “Con referencia al punto IV.2.”, la entidad informó que conforme señala la RA 84/2013, la controversia en el plano conceptual se concentra en el cálculo del valor presente de la opción de compra respecto a la opción alquiler de vehículos, a fin de establecer cuál de las opciones resultaba más ventajosa; sin embargo, los criterios expuestos por la demandante sobre su análisis beneficio-costo así como los cuadros y datos expresados en sus recursos de revocatoria y jerárquico, no es encuentran respaldados en información y documentación objetiva, aspecto que ya fuera observado en la RA 2729/2012.

Añadió que YPFB TR, indica en su demanda que si se les hubiera comunicado la observación de la ANH, hubiera remitido los documentos que respaldaban su análisis, al respecto, como se manifestó anteriormente, resulta obvio que toda aseveración del administrado requiere de respaldo documentario para su aceptación, previa consideración y validación, mucho más si la normativa específica regulatoria así lo determina.

III. Señaló que en su demanda, YPFB TR indica que los DDSS 29586 y 29583, los derechos adquiridos, como el seguro de personal (seguro médico) se encuentran garantizados, tratándose del cumplimiento de normas laborales específicas, punto sobre el que aclaró que el DS 29586 se refiere a la nacionalización de las acciones de TF Holdings Ltda., en el capital social de Transredes-Transporte de Hidrocarburos S.A., mientras que el DS 29538, tiene por objeto garantizar el respeto al régimen laboral y social aplicable a la Empresa Petrolera ANDINA S.A., y la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. CLHB S.A., sin entrar a referirse a ninguno de sus artículos a la preferencia con la que contarían los trabajadores de la demandante de contar con un doble seguro médico; por tanto, dichas normas no reconocer ese exceso como un derecho adquirido, debiendo tener en cuenta que incluso antes de su emisión, el doble seguro médico fue rechazado por la Superintendencia General del SIRESE (RA 1297 de 27 de febrero de 2007), con un criterio similar al otorgado en la RA 2729/2012 otras anteriores emitidas por la ANH, que fueron confirmadas por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por lo que mal puede argumentarse la existencia de un derecho adquirido que hubiera sido ratificado con los Decretos Supremos citados.

En cuanto a la jurisprudencia citada, no resulta aplicable al presente caso, toda vez que se refiere a un caso de pago de prima anual a los trabajadores por utilidades obtenidas.

IV. En relación al ítem denominado “Servicios Profesionales”, aclaró que el rechazo se debió a cuatro razones:

a. El trabajo puede ser realizado por personal propio, y aunque la empresa afirmó la existencia de beneficio en la tercerización de servicios; sin embargo, no es suficiente dicha simple afirmación sino que debió demostrarse objetivamente ese aspecto, por ello, la instancia jerárquica no pudo realizar la revisión de la valoración sobre la razonabilidad y prudencia de los recortes efectuados por la ANH y menos, aun apartarse del dictamen del auditor y de la ANH.

b. El trabajo no tiene relación con la actividad de transporte, puesto que el argumento principal de la recurrente señalaba que los gastos fueron realizados en el entendido de que el Manual de Cuentas define los lineamientos para considerar qué conceptos se consideran dentro de la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos, indicando que el Manual establece los servicios de ingeniería, finanzas e impuestos, auditoría legal, cargos empresas afiladas y otros servicios profesiones, los cuales fueron observados por la ANH.

Al respecto el Manual de Cuentas y Reporte Periódico e Información, en el numeral IV, correspondiente a la Estructura y Manual de Cuentas de los elementos de costo, en los aspectos generales establece de manera textual: “el hecho de aceptar que una empresa puede incurrir en diferentes tipos de costos, no significa en ningún caso, que la Superintendencia reconoce para propósitos tarifarios el o los gastos reportados bajo el presente esquema, hasta no realizar la evaluación de la información recibida de las empresas”, de manera que la evaluación de la razonabilidad y prudencia del costo corresponde exclusivamente al regulador, a través del análisis del caso por caso con base en la información proporcionada por la empresa concesionaria.

c. No tiene documentación de respaldo, punto en el que la demandante manifiesta que pese a la gran cantidad de elementos presentados, la ANH no reconoció ningún concepto sin valorar la prueba, al respecto aclaró que en instancia jerárquica se verificó que ese argumento carece de objetividad toda vez que, pese a que en algunos servicios la ANH señaló que no existía la suficiente documentación referida a su contratación (a manera de ejemplo Bayá Clavijo Osvaldo Guido y otros), en las demás contrataciones de servicios, el regulador justificó su rechazo por no existir relación del servicio con la actividad de transporte por ductos o por la duplicidad de tareas que implicaba, en resumen, la ANH sí analizó la documentación estableciendo que algunos de los gastos no contaban con la suficiente justificación, por lo que el regulador, teniendo en cuenta los conceptos de “racional y prudente”, realizó ajustes que consideró necesarios conforme a lo dispuesto por el art. 92—b) de la Ley de Hidrocarburos y el art. 58-III-g) del RTHD. Citó también, el art. 59-c) del indicado reglamento.

d. Indicó que las contrataciones no fueron realizadas de acuerdo al estándar de suministro de bienes y servicios (tres cotizaciones) También que la no cumple con su procedimiento EFE 006, aspecto que fue mencionado por la demandante en su recurso jerárquico, habiéndose verificado que no se observó dicho procedimiento.

V. Con el epígrafe al punto IV.5., señaló que la demandante acusa que no se aplicó el principio de verdad material ya que en la auditoría regulatoria, YPFB TR, informó de manera equivocada a la ANH empero, dicha situación fue corregida en el recurso de revocatoria y que a pesar de ello, el recorte fue ratificado en la instancia de revocatorio y jerárquico, aduciéndose ausencia de documentación, al respecto, la empresa actora señala que presentó a la instancia jerárquica mayor documentación a efecto de demostrar que los gastos ejecutados fueron cargados correctamente al proyecto. Dicho argumento fue evaluado, siendo preciso remitirse en vía supletoria, al art. 90 del DS 27113, y en ese marco, la documentación remitida no fue oportuna porque fue presentada recién en el recurso jerárquico pero sin ser de reciente obtención, por lo que no se ajusta a la indicada previsión legal porque no reviste el carácter de hecho nuevo, menos que hubiese sido conocido con anterioridad y en aplicación del art. 59-c) del RTHD, la demandante tenía la obligación de presentarla oportunamente a la ANH, para demostrar que los gastos fueron cargados correctamente al proyecto “Cruce Dirigido Oleoducto Pocitos”.

VI. Finalmente, en relación al punto IV.6., YPFB TR, señala que en ítems rechazados, no existió una cabal interpretación del art. 92 de la Ley de Hidrocarburos, que permite a los concesionarios cubrir todos sus costos operativos, al respecto, ratificó una vez más, los fundamentos expuestos en la RA 2729/2013, para el rechazo de los argumentos de la demandante para cada uno de los ítems, añadiendo que los gastos observados se basan en la falta de vinculación del gasto con la actividad de transporte de hidrocarburos por ductos, por lo que no es razonable pretender que sean parte del presupuesto para el cálculo de la tarifa de transporte, lo contrario significaría, atentar contra el marco de una administración racional y prudente e ir en contra de los principios tarifarios señalados por la citada disposición legal.

Concluyó señalando que, desde el punto de vista económico, el mecanismo de regulación por tasa de retorno, que es el que se emplea para la fijación tarifaria en nuestro sistema regulatorio, genera los incentivos para incrementar dichos costos y a través de esta vía, los ingresos de la empresa, de ahí surge la necesidad de que cada costo sea riguroso y adecuadamente justificado, respaldado y explicado al regulador, con el objeto de que no existan costos no razonables que afecten a los consumidores de la cadena de hidrocarburos.

II.1. Petitorio.

La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda, con costas.

III. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

En autos, la empresa demandante, al solicitar se declare probada la demanda, pide que se dejen sin efecto los recortes dispuestos y se reconozcan los ítems relativos a las deducciones IVA, alquiler y leasing operativo de vehículos, seguro de personal, servicios profesionales, cruce dirigido a oleoducto Pocitos y los otros ítems señalados en el punto 6.7. de la demanda. A efecto de fundamentar su demanda, expuso los siguientes fundamentos:

a) Sobre el recorte denominado “Deducciones IVA, denunció:

i. Que en una primera instancia del procedimiento de aprobación de presupuestos, se observa el ciclo de registro, pero en la fase recursiva recién se observa el orden y la cronología de las pruebas aportadas, por lo que existe incongruencia entre los primeros actuados del procedimiento administrativo y los actos administrativos desarrollados en fase recursiva, vulnerando el derecho al debido proceso y constituyendo una inadecuada aplicación de la ley porque conceptualmente ya existe un reconocimiento del ente regulador, tal cual lo estableció el recurso jerárquico.

ii. La falta de notificación con el Informe Final de la Auditoría Regulatoria configura el vicio esencial de procedimiento previsto por el art. 86-II del DS 27113 y vulnera el derecho al debido proceso, más aun cuando ha existido negativa expresa a fundamentar el recorte.

iii. La ausencia del Acta de Inspección Administrativa establecida en el art. 92 del DS 27113 y los arts. 27 y 30 del DS 27172, permitió entender la conformidad con la explicación realizada.

iv. La resolución jerárquica no evaluó los vicios denunciados que imposibilitaron producir prueba en la forma requerida por la ANH y desconoció el deber del regulador de producir prueba en recursos administrativos, evadiendo la aplicación del principio de verdad material.

a) Sobre la confirmación del recorte denominado “Alquiler y Leasing operativo de vehículos” ($us. 41.079), señaló que la observación realizada tanto por la Auditoría Externa como por la ANH, fue de orden conceptual, pues se objetaron los criterios de costo-beneficio utilizados para alquilar los vehículos de la empresa y sin embargo, se terminó observando los respaldos que acreditan dichos ítems. Igualmente, acusó que la falta de notificación con el Informe Final de Auditoría y la ausencia del Acta de Inspección Administrativa incidieron en la indefensión e incongruencia de las resoluciones administrativas del procedimiento.

b) Apuntó que en su recurso jerárquico, presentó toda la prueba requerida por los auditores y ante la ausencia de notificación con el Informe Final de Auditoría como la falta de elaboración del acta de inspección administrativa, fue incisiva en demandar la nulidad del acto administrativo ante la inexistencia de piezas procesales que respalden el hecho de que el Auditor o la ANH hayan requerido documentación de respaldo adicional a la presentada para fundar su opinión. Añadió que la resolución jerárquica no verificó las deficiencias procesales ni la incongruencia de las resoluciones de la ANH y más bien ratificó que en un inicio no se observó la ausencia de descargos.

c) Sobre el ítem denominado “Seguro de Personal” ($us. 803.916) no se han valorado los argumentos y pruebas presentadas, debido a que se considera como una decisión potestativa de la empresa, el hecho de pagar tales beneficios, sin tomar en cuenta que, de acuerdo con el DS 29586 de 2 de junio de 2008 como con el DS 29538 de 1 de mayo de 21008, tanto los incrementos salariales anteriores al año 2008, como otros derechos adquiridos, tales como el Seguro de Personal, se encontraban garantizados específicamente para los trabajadores de la empresa, sin que exista la opción de desconocerlos, normativa que ni la resolución de revocatoria ni la jerárquica, tomó en cuenta como tampoco la explicación reiterativa acerca de que el derecho de seguro personal como derecho laboral adquirido, por lo que no ha existido una adecuada valoración de las normas y argumentos a la hora de aplicar los criterios de racionalidad y prudencia, vulnerando su derecho a la defensa y el debido proceso, motivo por el que demanda el reconocimiento de esos ítems o la subsanación de los defectos procesales.

d) En lo que respecta al ítem denominado “Servicios Profesionales” ($us. 600.961), acusó la vulneración del principio de congruencia procesal, porque en un inicio existió un debate conceptual ante el regulador y en la parte final del proceso, se realizó el recorte con el argumento de inexistencia de documentación de respaldo. Acusó que la autoridad jerárquica desconoció la aplicación del principio de verdad material y contravino el art. 89-a) del DS 27113, porque el fundamento relativo al deber de respaldar sus afirmaciones aun cuando dichos respaldos no fueron requeridos, no obedece al principio de verdad material.

e) Sobre el ítem denominado “Cruce dirigido oleoducto Pocitos” ($us. 203.180), indicó que no se aplicó el principio de verdad material debido a que evidentemente, en la Auditoría Regulatoria, la empresa informó de manera equivocada a la ANH, situación que fue corregida en el recurso de revocatoria; sin embargo, el recorte fue ratificado en la instancia de revocatoria y jerárquica aduciendo que no corresponde reconocer el recorte por ausencia de documentación, por cual la infracción acusada queda confirmada, debido que al igual que en otros ítems, hay un reconocimiento conceptual que al final no es reconocido por la ausencia de prueba que no fue requerida.

f) Finalmente sobre “Otros ítems ($us. 248.283)”, arguyó que se rechazaron los siguientes ítems: gastos de reubicación de personal, membresías patrocinadas por la empresa, mantenimiento de estaciones de bombeo y compresión o instalaciones de comunicaciones; alojamiento, publicidad relacionada al servicio de transporte y medios de difusión, capacitación, otros gastos de personal, patrullaje de líneas, software, pasajes, conferencias y seminarios locales y deducciones Grossing UP, utilizando criterios discrecionales de “racionalidad y prudencia” y sin motivación alguna que permita comprender las razones que pudieran limitar la norma citada, vulnerándose el art. 31-c) del DS 27113, en cuando a su derecho al debido proceso en su componente de la motivación de las resoluciones, debido a que la discrecionalidad tiene sus límites en la propia ley y esos son los principios relativos a la racionalidad y razonabilidad que debe tener el acto administrativo, situación por la que pide se dejen sin efecto esos recortes.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso acreditan que: