SE/0300/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 300/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE: 190/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán-

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS) contra Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 245 a 256, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1604 de 21 de diciembre de 2007; la respuesta de fs. 262 a 269 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.), representado por Luis Fernando Soria Cuellar, se apersona por memorial de fs. 245 a 256, interponiendo demanda contenciosa administrativa, fundamentando su acción en síntesis lo siguiente:

Señala que la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), mediante Resolución Administrativa Regulatoria (R.A.R.) Nº 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, aprobó la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda.

Indica que el 27 de mayo de 2006, María Tapia de Tamayo, a través de su representante Miguel Urquidi Loma, presentó reclamación en la oficina de ODECO de COTAS-La Paz, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia internacional de la línea telefónica Nº 2786122, registradas en el mes de abril de 2006, misma que fue declarada improcedente, debido a que efectuado el análisis y verificación correspondiente, se confirmó que las llamadas facturadas con el operador de larga distancia COTAS, fueron realizadas con absoluta normalidad.

Refiere que la entidad ahora demandante, fue notificada por la R.A.R. de 16 de agosto de 2006, mediante el cual se formularon cargos contra COTAS Ltda., refiriendo la presunta comisión de la infracción establecida en el “Art. 15 parágrafo I inc. a)” del Decreto Supremo Nº 25950 de 20 de octubre de 2000; referido a facturación “indebida y/o deficiente y/o cobro” indebido de tarifas.

Con Auto de Apertura de Término Probatorio de 04 de septiembre de 2006, el ente regulador dispuso se probara: a) Informe sobre si la línea telefónica Nº 2786122 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de abril de 2006; y, b) Registro de llamadas salientes de la mencionada línea telefónica, según registro de la central local en el mes de abril de 2006. Indica que con nota COTAS GG Nº 424/2006, se dio respuesta a la antedicha resolución.

Finalmente fueron notificados con la R.A.R. Nº 2006/2172 de 05 de octubre de 2006, que declaró fundada la reclamación de la usuaria usuario e instruyó a COTAS Ltda., dar de baja o realizar la devolución en caso de haber cobrado el monto facturado por el mes de abril de 2006.

Contra dicha resolución, presentó Recurso de Revocatoria, resuelto por la misma Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), que mediante R.A.R. Nº 2006/2804 de 01 de diciembre de 2006, resuelve rechazar el referido Recurso. Finalmente, el Recurso Jerárquico interpuesto por la entidad ahora demandante, fue resuelto por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE). Posteriormente, mediante nuevo Auto de Apertura de Término Probatorio de 10 de mayo de 2007, SITTEL solicita a COTAS Ltda.: a) Informe sobre si la línea telefónica Nº 2786122 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de abril de 2006; y, b) Registro de llamadas salientes de la mencionada línea telefónica, según registro de la central local en el mes de abril de 2006, misma que fue respondida por la entidad demandante; y finalmente, mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1573 de 15 de junio de 2007, la Superintendencia de Telecomunicaciones declaró fundada la reclamación administrativa de la usuaria, resolución que fue impugnada en la vía de Revocatoria, misma que fue rechazada mediante R.A.R. Nº 2007/2296 de 14 de agosto de 2007, la que fue impugnada por COTAS Ltda. mediante Recurso Jerárquico, culminando con la emisión de la Resolución Nº 1604 de 21 de diciembre de 2007, impugnada en el presente proceso, misma que confirma la R.A.R. Nº 2007/2296 de 14 de agosto de 2007 y en su mérito la R.A.R. Nº 2007/1573 de 15 de junio de 2007.

Señala que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la VERDAD MATERIAL debió tomar en cuenta las características técnicas del escenario, toda vez que al estar implícita una interconexión, da lugar a la existencia de un tercer actor, en este caso, la Cooperativa de Telecomunicaciones de La Paz (COTEL), que tiene las mismas posibilidades de presunto infractor, cuyos descargos y pronunciamientos son fundamentales para alcanzar la verdad material, que bajo ningún concepto puede ser “obviada”, por mandato del inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 2342, debiendo adoptar las medidas probatorias necesarias aun cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados; y el haber emitido una resolución sin sujeción a lo indicado, conlleva transgresión a la norma procesal, causando indefensión a COTAS Ltda.

Indica que SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico ni contractual, causándole un total estado de indefensión, al pedir información que COTAS Ltda., que técnicamente no puede proporcionar, por ejemplo información referida a la Red del Operador dueño de la red local a la que pertenece la usuaria María Tapia de Tamayo, en este caso la Red Local pertenece a la Cooperativa de Telecomunicaciones de La Paz (COTEL).

Refiere que COTAS Ltda., no tiene el control ni la responsabilidad sobre las redes de un tercer operador, porque: a) Así está definido en la Oferta Básica de Interconexión 2005; b) COTAS Ltda. no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso la Red de COTEL; y, c) En sujeción al art. 261 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1997, “el cuál establece en qué casos se puede acceder a información relativa a los usuarios del servicio”.

Manifiesta que en la Resolución ahora impugnada, indicó que la entidad demandante no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COTEL solicitando la información requerida en el Auto de Apertura de Término Probatorio y que tampoco consta en el expediente, alguna nota mediante la cual COTEL le hubiera negado a COTAS Ltda. alguna solicitud de información requerida; y al respecto, -la entidad demandante- después de citar el inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 1632, “(modificado por la Ley 2342)” indica que la Superintendencia está facultada según ley para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no así COTAS Ltda.

Señala que la misma Ley Nº 1632, establece dentro del Título IX, art. 37, la inviolabilidad de las Telecomunicaciones. Asimismo, hace referencia al inc. c) del punto 2.14 e incs. c) y d) del punto 2.15.2. de la Oferta Básica de Interconexión 2005. Asimismo indica la falta de reglamentación expresa por parte del ente regulador de las telecomunicaciones, que regule el intercambio y envío de información entre los operadores sin exponer a éstos a ser sancionados por incumplimiento de la norma que reglamenta la confidencialidad y que hace imposible el acceso y consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador.

También indica que la Superintendencia de Telecomunicaciones, inexplicablemente en su accionar, migró a su actual proceder, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones.

Manifiesta que la Resolución ahora impugnada afecta los Principios de Imparcialidad, de Verdad Material, del Impulso de Oficio, de Proporcionalidad, consagrados en los incs. f), d), n) y p) respectivamente, del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, asimismo afecta el principio de presunción de inocencia y el Derecho al Trabajo y a una Justa Remuneración.

También señala que entre las normas legales violentadas, se encuentra la “Constitución Política del Estado Art. 7 inc. d)”, la “Ley 2342, que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, artículo 4 inc. d) y artículo 37”, el “Decreto Supremo 24132, Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, artículo 261”, y la “Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, artículos 16, 28, 30 y 46 y el Artículo 8 del DS 27172”.

Con estos argumentos el demandante solicita se declare probada la demanda, y se anule la Resolución impugnada, “ordenando a la SITTEL que previo a la emisión de una nueva Resolución solicite para mejor proveer a la Cooperativa de Telecomunicaciones de La Paz (COTEL), la documentación solicitada a COTAS LTDA., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 10 de mayo de 2007”.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 259, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersonó Efraín Oscar Durán Sanjinés, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), contesta la demanda contenciosa administrativa conforme cursa de fs. 262 a 269, con los siguientes fundamentos:

Indica que el demandante argumenta que la resolución a la reclamación realizada ha ocasionado indefensión al tomar en cuenta sólo a uno de los presuntos infractores y no así a COTEL, cuyas pruebas debieron ser solicitadas por el ente regulador a dicha Cooperativa. Al respecto, -la autoridad demandada- después de referir el parágrafo I del art. 54 del DS Nº 27172 y el “Artículo 15, parágrafo I, inciso a) del DS 25950”, señala que al no ser COTEL quién ha facturado o cobrado por las llamadas registradas en la línea telefónica Nº 2786122 “enrutadas” a través del código multiportador “12” COTAS Ltda., en el mes de abril de 2006, no puede ser considerado presunto infractor, y por lo tanto, tampoco es parte dentro del proceso de la reclamación administrativa; y, es de interés de la entidad ahora demandante, presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados; y, que se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente, por lo que el argumento de la indefensión causada, es infundado.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Auto de Apertura de Término Probatorio, ordenó la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico, causándole un estado de indefensión, al pedir información a COTAS Ltda. que técnicamente no puede proporcionar por ser información referida a la Red Local a la que pertenece, en este caso a COTEL. Al respecto, -la autoridad demandada- después de hacer referencia a partes de los arts. 11, 12, 24 y art. 23 (sin subtítulo) del DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000, parte del art. 47 de la Ley Nº 2341 y parte del art. 17 del DS Nº 28038, la autoridad demandada indica que si bien “la recurrente” argumentó en sus memoriales de recurso de revocatoria y de recurso jerárquico que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, eran de imposible obtención, sin embargo, de la revisión del expediente, evidenció que COTAS Ltda. mediante nota COTAS GG Nº 553/2007 solicitó la información requerida, a COTEL, misma que fue atendida por la mencionada Cooperativa mediante nota CITE:ODECO 107/2007 de 06 de noviembre de 2007, información que fue presentada a SIRESE en calidad de prueba de “supuesta” (sic) reciente obtención recién en la etapa del recurso Jerárquico, aspecto que demostró que COTAS Ltda., tenía la posibilidad de obtener la prueba pertinente, gestión que no la realizó diligentemente, además que no consideró lo previsto en el parágrafo III del art. 62 de la Ley Nº 2341, infringiendo el Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000 y el Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte aprobado mediante DS Nº 28038 de 17 de marzo de 2005.

Refiere que la entidad demandante, dentro de la tramitación de la reclamación administrativa, se limitó a señalar que la información requerida por SITTEL, tendría que haber sido solicitada a COTEL y proporcionada por ésta; sin embargo, COTAS Ltda. se dirigió a COTEL, obteniendo la información, misma que fue presentada en calidad de “prueba de reciente obtención” en la etapa de Recurso Jerárquico, cuando la etapa de ofrecimiento de prueba, ya había “precluido”, haciendo alusión al parágrafo III del art. 62 de la Ley Nº 2341, y argumentando que las gestiones emprendidas por la entidad ahora demandante para obtener la información solicitada dentro del término probatorio, no fueron realizadas de manera oportuna, toda vez que pudo haber sido presentada en los plazos “establecidos y de manera oportuna”, con lo que se evidencia que hubo incumplimiento de parte de COTAS Ltda.; y que los gastos debía ser pagado por la “recurrente”. Consiguientemente los argumentos de COTAS Ltda. sobre la imposibilidad de obtener pruebas dentro de la tramitación de la reclamación administrativa, carece de sustento legal.

Refiere que el demandante manifiesta que la Ley Nº 1632, establece la inviolabilidad de las telecomunicaciones, por lo que no existiendo norma que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, expone a éstos a ser sancionados por incumplimiento de la norma que reglamenta la confidencialidad, haciendo imposible el acceso formal y la consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador. Al respecto, después de hacer referencia al art. 261 del DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, la autoridad demandada señala que la iniciación de una investigación a instancia del administrado o debido a la interposición de una reclamación administrativa, “permite afirmar que, dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica” (sic) (fs. 265) que pueda ayudar a resolver su reclamo; sin embargo, las mencionadas reclamaciones no habilitan a la Administración a realizar acciones que violenten el contenido de las comunicaciones. Concluye señalando que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones en el marco del procedimiento administrativo no atentan a la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Indica que el demandante alega que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) establece que es el punto de interconexión el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes y que se debería requerir al otro operador, COTEL, que presente cualquier otra información “de su propiedad” que necesite la Superintendencia de Telecomunicaciones. Al respecto, la autoridad demandada hace referencia a la O.B.I., a los arts. 9, 23 y 24 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000 y luego señala que COTAS Ltda., pretende interpretar a su conveniencia las normas y eludir sus responsabilidades apoyándose en una interpretación desacertada y errónea del punto 5.1 de la O.B.I. “que establece la forma en que los operadores deben resolver las reclamaciones directas efectuadas ante la Oficina del Consumidor (ODECO) de la correspondiente empresa”; y, que sin embargo, COTAS Ltda., dio respuesta a la usuaria reclamante señalando simplemente que el reclamo es considerado improcedente, sobre la base de sus registros, “sin que el Operador” hubiera realizado el procedimiento que él mismo alega, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de fundamentación legal.

Después de referir los tipos de tránsito que ofrece O.B.I., la entidad demandada señala que COTAS Ltda., menciona únicamente los puntos de la O.B.I. “que puede sujetar a interpretaciones caprichosas y erróneas”; y que sin embargo, de la simple lectura de la normativa citada y partes pertinentes de la O.B.I. aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, se evidencia que COTAS LTDA., tiene la obligación de cumplir no sólo la O.B.I., sino también el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias.

Indica que COTAS Ltda. asevera que no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso a la red de COTEL, y que no está especificado el marco legal – contractual que se hace necesario sea realizado con participación activa de la Superintendencia de Telecomunicaciones emitiendo una reglamentación. Al respecto, -la autoridad demandada- indica que el Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 establece en su capítulo IV, arts. 23 y 24, el contenido de los acuerdos de interconexión, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de sustento.

Señala que el demandante alega que la “Superintendencia” estaría contraviniendo lo establecido en el art. 5.1 inc. a) de la O.B.I., al requerir a COTAS Ltda. mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 10 de mayo de 2007, la documentación que debe solicitar a COTEL, a la que pertenece la línea de María Tapia de Tamayo, y de donde se generaron las llamadas. Al respecto, la autoridad demandada indica, que COTAS Ltda. no efectuó el procedimiento establecido en el punto 5.1. de la O.B.I. durante la reclamación directa de la usuaria, por lo que en aplicación al Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011, COTAS Ltda., tenía la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa; y, el hecho de que la Superintendencia de Telecomunicaciones tenga facultades de solicitar los documentos que considere pertinentes, no eximió a la entidad demandante de la obligación de cumplir el Reglamento de Interconexión; y consiguientemente, solicitar la documentación tendiente a dilucidar la reclamación administrativa.

Refiere que la entidad ahora demandante, alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones inexplicablemente cambió su accionar, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones. Al respecto, la autoridad demandada indica que si bien los precedentes administrativos son fuente indirecta del Derecho, la Ley es una fuente directa; y, en este caso, de conformidad al art. 30 de la Ley Nº 2341, los actos administrativos fueron motivados con referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ante la separación del criterio seguido en actuaciones precedentes. También indica que con relación a algunas Resoluciones mencionadas por la entidad demandante, SIRESE las revocó, sobre la base de falta de fundamentación y omisión de respuesta a los agravios alegados por los recurrentes en el recurso de revocatoria.

Concluye señalando que las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nº 2007/1573 de 15 de junio de 2007 y 2007/2296 de 14 de agosto de 2007, fueron dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en apego a la normativa legal. Argumentos en virtud de los cuales solicita sea declarada improbada la demanda y sea con costas.