SE/0301/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 301/2013.

EXP. N°: 69/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Empresa Constructora Caballero, c/ Prefectura del Departamento de Cochabamba.

FECHA: Sucre, dos de agosto de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Constructora Caballero, representado por Raúl Caballero Barrionuevo, contra la Prefectura del Departamento de Cochabamba, demandando la revocatoria de la Resolución Administrativa 39/2006 de 24 de noviembre y 40/2006 de 30 de noviembre.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 260 a 268, impugnando las Resoluciones Administrativas 39/2006 de 24 de noviembre y 40/2006 de 30 de noviembre, la providencia de admisión de la demanda de fs. 272, el memorial de apersonamiento, contestación y excepciones del representante legal de la Prefectura del Departamento de Cochabamba Manfred Reyes Villa Bacigalup de fs. 365 a 370; el memorial de responde a las excepciones y replica de fs. 383 a 387, la providencia que dispone la renuncia del derecho a la dúplica y autos para sentencia de fs. 392, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada y:

CONSIDERANDO I: El demandante manifiesta, que en el mes de octubre de 2006 se Publicó la Licitación Pública Internacional Nº 97/2006 CUCE Nº 06-0353-00-40454-1-1, para la adjudicación del Proyecto “Estacado final suministro de material y equipos, construcción montaje del Proyecto de Electrificación Rural Fase IV, en el Departamento de Cochabamba”, que celebrada la Reunión de Aclaraciones y Resoluciones de Aprobación del pliego de condiciones, fue aprobado por Resolución Administrativa (RA) 618/06 de 24 de octubre y aperturado las propuestas se emitió el Informe Final de la Comisión de Calificación Nº CI-CC-277/2006 de 17 de noviembre, contemplando a las empresas calificadas; manifiesta que dicha calificación se alejó del cumplimiento de las responsabilidades funcionarias, en franca inaplicación del Pliego de Condiciones y que mediante Resolución Administrativa de Adjudicación Nº 701/06 de 20 de noviembre, fue adjudicada la Licitación Pública Internacional Nº 97/2006, al consorcio ESE-HANSA por un monto de $us. 6.131.756,20.-

Refiere que la resolución de adjudicación no observó que la empresa adjudicada (ESE-HANSA), tenia el precio mas aproximado por debajo del Precio Referencial Mas Adecuado (PRMA) y la segunda empresa en obtener el precio mas aproximado fuera la Empresa Constructora Caballero, no obstante a ello acusa, que se Procedió a Realizar la evaluación de la documentación administrativa financiera de la primera de las nombradas, concluyendo que abría cumplido con todos los requisitos legales y administrativos, sin observar que dentro de la Asociación Accidental CONSORCIO ESE-HANSA la empresa HANSA LTDA, no es una empresa Constructora Eléctrica, por lo que considera que éste no se adecuó a las exigencias del Pliego de Condiciones; que por esos motivos interpuso el Recurso Administrativo de Impugnación Contra la RA de Adjudicación Nº 701/06 de 20 de noviembre, solicitando se revoque la misma y se descalifique al Consorcio ESE-HANSA (Sociedad Accidental) al no cumpliría: a) el num. 21.4.12 y b) el num. 23.2.2; ambos del pliego de condiciones, este último concordante con el punto 3.4 del pliego licitatorio, así mismo manifiesta, que se falseó la declaración jurada prevista en el parágrafo II, inc. e) del art. 22 del DS 27328 y considera que la adjudicación del Proyecto Licitado le correspondía a su empresa.

Con los antecedentes que presenta considera, que la norma del Proceso de Contratación ha sido vulnerada, por que dentro del Recurso Administrativo de Impugnación no se observó la prueba documental que presentó, mismas que evidenciaría la falsedad de las declaraciones juradas expresadas en los Form. A - 3 respecto a la inexistencia del Certificado de Inscripción en el Registro de Empresas Constructoras ante el Vice Ministerio de Transporte. Con referencia a la Empresa HANSA LTDA y la Empresa de Servicios Eléctricos SRL (ESE-SRL) Formularios A-9, referente a la Declaración Jurada del Ing. Hugo Fernando Caillante Coronado, propuesto por la Sociedad Accidental ESE- HANSA como ingeniero Residente, acusa que falsamente hubiera declarado tener mas de 5 años de experiencia profesional, por lo que considera que no contaría con los requisitos de años de experiencia exigidos ni el, ni otros funcionarios propuestos por el Consorcio ESE-HANSA. Sin embargo ratifica, que el ente convocante pese ha estar resuelto el recurso de Impugnación por Resolución Administrativa Nº 39/2006 de 24 de noviembre, se continuó con el proceso de contratación, cunado correspondía el rechazo a la propuesta conforme a lo establecido en el art. 19.I, inc. a) del Reglamento del Texto Ordenado del DS 27328, concordante con el art. 49.II y III del mismo ritual reglamentario.

Finaliza solicitando se declare probada su demanda, en consecuencia se revoque las Resoluciones impugnadas y se anule el Contrato DDL-291/2006 suscrito entre la Prefectura del Departamento de Cochabamba y la Asociación Accidental ESE- HANSA, disponiendo la adjudicación del Proyecto Licitado a la Empresa Constructora Caballero, conforme a lo establecido en el último párrafo del inc. E (que debió ser D) del Sistema de Evaluación de la Sección IV del Pliego de Condiciones y se ordene además la devolución a su empresa de la garantía presentada por impugnación, que hubiera sido indebidamente cobrada.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda y citado el demandado el 16 de abril de 2007 (fs. 291); éste contestó negativamente por memorial cursante a fs. 365-370, al tenor de los siguientes extremos:

1.- La autoridad demandada manifiesta, que la demanda interpuesta por la Empresa Constructora Caballero es improcedente por que el reclamo versa sobre los resultados de la revisión y evaluación de documentos presentados en la propuesta, que no lesionarían o perjudicó el interés público de la colectividad o de la persona privada, por no ser un derecho adquirido.

Con referencia a que el Consorcio Adjudicado ESE-HANSA, no hubiera cumplido con el requerimiento de la certificación de registro en el Viceministerio de Trasporte y la falta de experiencia profesional del Ing. Hugo Fernando Caillante Coronado; refiere, que en virtud del Informe de la Comisión Calificadora CI-CC- 284/2006, el formulario A-3 presentado por el Consorcio ESE - HANSA cumple con las condiciones de validez requeridas en el Pliego de Condiciones, al tener la calidad de “Declaración Jurada” y el Certificado de Registro en el Viceministerio de Transportes no constituiría en documento exigible por el Pliego de Condiciones, asimismo señala, que la evaluación de la experiencia del personal clave consignado en los formularios A-8 y A-9 del Modelo del Pliego de Condiciones, han sido verificados con los certificados de trabajo de cada una de las obras detalladas en los mencionados formularios.

Considera, que esos fueron los fundamentos para que la RA Nº 701/2006 de 20 de noviembre y sea pronunciada en base a los arts. 49.I- II, 42. III y art. 13 inc. t) del Reglamento al Texto Ordenado del DS 27328, modificado por el DS 28271 y art. 4 inc. e) de la Ley 2341, por lo que afirma que los actos administrativos de la Prefectura del Departamento se ajustaron estrictamente a la normativa de contratación del sector público.

Asimismo, manifiesta que al cumplirse el proceso de contratación la Resolución Nº 701/2006 de 20 de noviembre, fue confirmada por las RA 39/2006 y 40/2006, por lo que en previsión del art. 14 y 15 de la Ley 1654, los antecedentes del proceso de licitación fueron remitidos al Consejo Departamental de la Prefectura de Cochabamba quienes mediante Resolución Nº 254/2006 de 13 de diciembre, sugirieron la elaboración del respectivo contrato y como consecuencia de dicha actuación y agotado todas las instancias dispuesta por la norma de contrataciones estatales fue suscrito el contrato DDJ-291/2006 de 21 de diciembre, con la empresa adjudicada ESE-HANSA.

Refiere también, que la Comisión de Calificación constituye la única instancia técnica y legalmente habilitada, para el análisis y revisión de los documentos presentados por todo proponente, no siendo susceptible de revisión ni modificación el informe final y recomendación pronunciada, por ninguna otra instancia o autoridad de la entidad convocante, por lo que en el caso presente la Comisión ha procedido conforme a sus funciones.

Por último manifiesta, que con los antecedentes referidos opuso excepciones perentorias de falta de acción y derecho, oscuridad, contradicción, imprecisión en la demanda, incapacidad e impersonería en el demandante, resaltando particularmente que el Sr. Raúl Caballero Barrionuevo, manifiesta ser Gerente Propietario de la Empresa Constructora Caballero y no demostró este extremo, por lo que considera que éste carece de impersonería para actuar en nombre de la empresa citada, hecho que motivó la interposición de la excepción de incapacidad o impersonería del demandante en aplicación de lo establecido en el art. 342 del CPC.

En base a lo expuesto, solicita pronunciar sentencia declarando improbada la demanda y mantener subsistente las resoluciones impugnadas, al mismo tiempo solicita de declare la procedencia de las excepciones.

CONSIDERANDO III: Que el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

El art. 38 num. 16) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), concordante con el art. 778 del CPC, confieren atribución a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para el conocimiento y resolución de procesos contencioso administrativos.

De lo anteriormente señalado se tiene que la procedencia del proceso contencioso - administrativo ante sede judicial, se halla condicionada al previo agotamiento de la vía administrativa en sede administrativa, a través de los recursos correspondientes, impugnando un acto administrativo por el cual se hubiera dictado resolución que declare la aceptación o rechazo de la pretensión invocada, en un previo procedimiento administrativo iniciado de oficio o a petición de parte.

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y reconocida la competencia de éste Supremo Tribunal en su Sala Plena, para la resolución de la controversia, por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó con la resolución del Recurso Administrativo de Impugnación; por consiguiente, corresponde a éste Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el entonces Prefecto del Departamento de Cochabamba .

CONSIDERANDO IV.- De la normativa aplicable, de los antecedentes de la demanda se tiene que al existir denuncia de vulneración de normas administrativas para la Adjudicación de la Obra, corresponde su análisis y consideración, estableciendo, que el objeto de la presente controversia se refiere a constatar: si en las Resoluciones del Recurso Administrativo de impugnación, no se hubiera realizado la apreciación de la prueba aportada por la Empresa Constructora Caballero, que demostraría; 1 .- Que el CONSORCIO ESE- HANSA no cumplió con el numeral 21.4.12 del Pliego de Condiciones, concordante con el art. 22 parágrafo II, inc e) del DS 27328, y 2.- Que, no cumplió con el numeral 23.2.2 respecto a la Experiencia específica de los especialistas Ingenieros, referido a la Declaración Jurada del Ing. Hugo Fernando Caillante Coronado, propuesto por la Sociedad Accidental ESE- HANSA como ingeniero Residente y que falsamente hubiera declarado tener mas de 5 años de experiencia profesional. En ese marco y de la compulsa de los datos procesales, así como de los anexos: Cuerpo 1, de fs. 1 a 200 y Cuerpo 2, de fs. 201 a 413, se llega a las siguientes conclusiones:

Una vez realizada la apertura de sobres de las propuestas de las empresas proponentes para su respectiva evaluación, los Miembros de la Comisión Calificadora expidieron el Informe Final de Calificación y Recomendación CI-CC277/2006 (fs. 310 a 323), que recomendó adjudicar el Proyecto al consorcio ESE-HANSA. En base al mencionado Informe, la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación (ARPC) emitió la Resolución Administrativa Nº 701/06 de 20 de noviembre, que resolvió adjudicar el proyecto al consorcio ESE – HANSA (fs. 324-325).

En tales antecedentes, la "Empresa Constructora Caballero" impugnó la señalada Resolución Administrativa de Adjudicación Nº 701/06 de 20 de noviembre, interponiendo Recurso Administrativo de Impugnación, ante la misma autoridad que dictó la Resolución Impugnada, solicitando que previos los trámites correspondientes, se revoque y se adjudique el “Proyecto Licitado” a favor de su empresa, sustentando dicha impugnación en el hecho de que la empresa adjudicada no hubiera cumplido el Pliego de Condiciones, revisado el recurso por la autoridad ahora demandada, éste conformó la resolución impugnada (Resolución Administrativa de Adjudicación Nº 701/06 de 20 de noviembre).

1.- Con relación al Recurso Administrativo de Impugnación, el DS 27328 de 31 de enero de 2004 -actualmente modificado por el DS Nº 181 NB-SABS de 28 de junio de 2009- establece en su art. 60, que éste recurso es una forma de reclamo a los actos constitutivos del proceso de contratación, por el cual los proponentes pueden impugnar las resoluciones señaladas en el art. 61 de éste DS y entre éstos la Resolución de Adjudicación, concordante con el Reglamento del Texto Ordenado del DS Nº 27328, que sobre el trámite del Recurso Administrativo de Impugnación establece, que contra la Resolución de Adjudicación únicamente corresponde el Recurso Administrativo de Impugnación, siendo la autoridad competente para conocer y resolver el recurso la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad convocante, así se encuentra establecido en el art. 161 del Reglamento del Texto Ordenado del DS 27328, por su parte, la parte in fine del art. 162 del reglamento en cuestión, textualmente establece, que: “La Resolución que dictase la MAE no admite recurso administrativo ulterior, habilitándose la vía judicial”, acto por el que emergió la Resolución Administrativa Nº 39/2006 de 24 de noviembre y la Resolución Administrativa de Complementación y Enmienda Nº 40/2006 de 30 de noviembre, ahora impugnadas.

2.- Con referencia a la controversia descrita con el numeral 1, que en la resolución del recurso administrativo de impugnación, no se hubiera realizado la apreciación de la prueba aportada por la Empresa Constructora Caballero, que demostraría que el CONSORCIO ESE-HANSA no contaban con Certificado de Inscripción en el Viceministerio de Transporte a momento de presentar su propuesta, por lo que se habría inobservado el art. 169 del Reglamento del Texto Ordenado del DS 27328, los arts. 46 y 47 de la LPA y los arts. 62 inc. k) y 88 del RLPA, referidos a la tramitación de la prueba; debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Se evidenció que por Licitación Pública Internacional Nº 97/06, CUCE 06-0353-00-40454-1-1, la Prefectura del Departamento de Cochabamba, convocó a las empresas interesadas a prestar propuestas para la adjudicación del proyecto "Estacado final, suministro de material y equipos, construcción y montaje del Proyecto de Electrificación Rural Fase IV en el Departamento de Cochabamba", (fs. 4, del cuerpo 1), encontrándose entre los proponentes el CONSORCIO ESE-HANSA, así como la Empresa Constructora Caballero -ahora demandante-, quienes se presentaron como proponentes adjuntando los documentos legales y administrativos requeridos a momento de la presentación de propuestas, entre ellos el señalado por el num. 21.4.12 del Pliego de Condiciones, que establece la obligatoriedad de presentar "Declaración jurada, que acredite la veracidad y autenticidad de su condición legal, administrativa de acuerdo al formulario A-3"; (fs. 89, del Cuerpo 1), documentos que constituyen declaraciones solemnes de verdad respecto a la existencia y cumplimiento de los requisitos consignados de manera textual en dicho formulario, no existiendo en el mismo el requisito del Certificado de Inscripción en el Viceministerio de Transporte.

De la lectura de dicho formulario, se establece la obligatoriedad de presentar documentalmente únicamente los requisitos descritos en él, o sea, ha momento de la presentación de las propuestas, ninguna de las empresas proponentes tenía obligación alguna de adjuntar documentación, que no se encuentre establecida en el Pliego de Condiciones y dentro el formulario A-3, en el caso de autos, el Certificado de Inscripción en el Viceministerio de Trasporte -observado por el demandante-.

De lo que se concluye, que la exigencia del Certificado de Inscripción pre citado, en la Declaración Jurada contenida en el Formulario A-3, no es pertinente, por lo que carece de sustento legal la solicitud del demandante, de apreciar la prueba de cargo que demostraría que el consorcio ESE - HANSA no contaba con Certificado de Inscripción en el Viceministerio de Trasporte para presentar su propuesta, en consecuencia al ser impertinente la prueba aportada por el recurrente, menos aún se podría haber otorgado el trámite establecido por los arts. 169 del Reglamento del Texto Ordenado del DS 27328, 46 y 47 de la LPA y los arts. 62 inc. k) y 88 del RLPA, todos referidos a la tramitación de la prueba. Por lo tanto la autoridad demandada no ha vulnerado ni lesionado el derecho del demandante al no haber aplicado la normativa referida a la tramitación de la prueba.

3.- Respecto al argumento establecido en la controversia 2, que los profesionales propuestos por el consorcio ESE-HANSA hubieran declarado falsamente tener mas de 5 años de experiencia profesional, contraviniendo lo establecido en el num. 23.2.2, debe tenerse en cuenta lo siguiente: