SE/0303/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 303/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 373/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “LA PRIMERA” contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 76 a 87, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 012/2013 de 7 de marzo de fs. 1 a 62, la contestación de fs. 118 a 129; el memorial de réplica de fs. 133 a 135, la dúplica de fs. 139 a 143 y los antecedentes procesales.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Juan Mauricio Diez Canseco Arce y María Wilma Morales Espinoza, se apersonaron con memorial de fojas 76 a 86, acreditando su personería con el Testimonio de Poder Notarial Nº 500/2013 de 6 de junio (fojas 67 a 74), en su condición de representantes legales de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera”, manifestando luego de una extensa relación de antecedentes, lo que a continuación en síntesis se describe:

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Refieren que, la Dirección de Supervisión de Riesgos II de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), investigó la supuesta comisión de infracciones cometidas por la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera”; que una vez cumplidas con todas las actuaciones necesarias, determinó cargos por supuestas infracciones contra personas colectivas, es decir por el incumplimiento al Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios, infracción señalada en el Titulo X, Capitulo VIII, Sección 2, numerales 2 y 3 de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, conforme se constató del informe ASFI/DSR II/R-99351 de 14 de agosto de 2012, consecuentemente se emitió la Resolución Administrativa Sancionatoria ASFI/407/2012 de 15 de agosto, sancionando a la entidad financiera con una multa pecuniaria equivalente al 1% de su capital mínimo.

Posteriormente señalaron que dados los actos citados, interpusieron Recurso de Revocatoria, solicitando se deje sin efecto la sanción impuesta; en dicha apelación no se solicitó la nulidad ni la anulabilidad del procedimiento sancionador, siendo impugnada solo la injusta e ilegal sanción, objeción resuelta con la Resolución ASFI 523/2012 de 9 de octubre, en la que se expresó: “…La presente Resolución NO VALORARÁ LAS CONSIDERACIONES PLANTEADAS POR EL RECURRENTE…”, por lo que se declaró de oficio y sin competencia, ilegalmente la nulidad del procedimiento hasta la notificación de cargos, con el argumento que la notificación de cargos debió efectuarse al Gerente General de Mutual “La Primera” como persona natural y no así a la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera” como persona colectiva, sustentando la anulación del procedimiento en la aplicación supletoria del art. 55 del Decreto Supremo 27113 (aplicable al Poder Ejecutivo y no al SIREFI) y teniendo como precedente la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 030/2010; de lo que manifestaron, que la Resolución ASFI 523/2012, al declarar de oficio y sin existir causas de nulidad del procedimiento, violó el debido proceso, el derecho a la defensa, los principios, garantías y demás derechos expresamente señalados en la Constitución Política del Estado, al haber sido pronunciada al margen y en contra de las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo y los procedimientos recursivos establecidos en la Ley 2341 (Ley de Procedimiento Administrativo) y el Decreto Supremo 27175 de 15 de septiembre de 2003.

De lo señalado precedentemente, manifestaron que plantearon Recurso Jerárquico, que fue resuelto con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 012/2013 de 7 de marzo, confirmando la Resolución ASFI 523/2013, con el siguiente fundamento: En Recurso de Revocatoria la Directora Ejecutiva de la ASFI puede declarar de oficio la nulidad y/o anulabilidad del procedimiento y de los actos administrativos.

Indicando finalmente que este fundamento es contrario a lo previsto en la Ley 2341, además que la Resolución Ministerial impugnada no se pronunció sobre todos y cada uno de los puntos y fundamentos expuestos en el Recurso Jerárquico.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Manifestaron que la congruencia y motivación de las resoluciones judiciales y administrativas, entendidas en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, son el fundamento ineludible de la obligación de las autoridades que emiten una resolución, de exponer los motivos que sustentan su decisión, lo que en la resolución ministerial impugnada no se aplicó, ya que no se pronunciaron sobre todos y cada uno de los fundamentos que sustentan el Recurso Jerárquico.

Que dentro de la Resolución Ministerial impugnada que consta de 62 fojas, de las cuales en 52 fojas, hacen una transcripción in extensa de las actuaciones del procedimiento sancionador y la Resolución de Revocatoria ASFI 523/2012, haciéndolas suyas la Autoridad demandada, sin incluir una sola argumentación propia, ya sea para justificar o desvirtuar los varios fundamentos expuestos en el Recurso Jerárquico, accidentalmente solo uno de los varios fundamentos contenidos en el Recurso Jerárquico fue objeto de consideración, sin embargo tal consideración tampoco cumple con los principios de congruencia y motivación, toda vez que no hubo pronunciamiento expreso sobre los fundamentos y las normas cuya infracción se expresó en el Recurso Jerárquico, incluyendo una valoración subjetiva, pero no legal.

Además que la nulidad de oficio, no procede en la etapa recursiva en el procedimiento administrativo en general, de acuerdo al procedimiento administrativo en particular señala que la misma autoridad ante la cual se desarrolló el procedimiento y pronunció la resolución final no tiene facultades para declarar de oficio la nulidad de los actos del procedimiento, fundamentación establecida en los arts. 35 y 36 de la Ley de Procedimiento Administrativo, concordante con el “…D.S. 27113 cuyos arts. 52, 53 y 59 II corroboran que las nulidades y anulabilidades solo pueden reclamarse mediante impugnación, no procediendo la nulidad de oficio en Recurso de Revocatoria,…” (Texto fiel del memorial de la presente demanda).

Añadieron que el art. 43 del DS 27175, establece que no se reconoce nulidades de oficio en la etapa recursiva, al disponer de manera clara, expresa e inequívoca que los recursos previstos en la presente ley serán resueltos confirmando, revocando total o parcialmente o en su caso desestimando el recurso, es decir que “Las Resoluciones SOBRE LOS RECURSO DE REVOCATORIA EN EL SIREFI SERÁN: a) Confirmatoria, b) Revocatoria, c) Desestimatoria, e) improcedentes”, por lo que la Resolución impugnada al declarar y confirmar una nulidad no prevista por la ley y aplicar supletoriamente normas que no tienen carácter supletorio, violó los principios de jerarquía normativa, legalidad y congruencia, ya que la Ley 2341, es de preferente aplicación sobre decretos reglamentarios, por expresa disposición del art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

En ese contexto se manifestaron sobre la ilegal aplicación supletoria del art. 55 del DS 27113 de 23 de julio de 2003, ya que esta normativa es inaplicable en los procedimientos recursivos, limitándose únicamente en la primera instancia y en los procedimientos administrativos, además que para determinar la aplicabilidad supletoria del decreto supremo citado, como condición previa, necesaria e imprescindiblemente deberá remitirse a la ley que la reglamenta, es decir a la Ley 2341, y si dentro de esta se encuentra la normativa que deba aplicarse, no procede la aplicación supletoria, dado que no existe vació normativo, más aun cuando una ley no puede ser suplida por un decreto que la reglamenta.

I.3. Petitorio.

Concluyendo el memorial, solicitaron que una vez admitida la demanda, se declare PROBADA y en consecuencia sea declarada Nula la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 012/2013 de 7 de marzo, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, disponiéndose que la ASFI pronuncie una nueva resolución resolviendo el recurso de revocatoria.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que por providencia de fojas 89 se admite la demanda contencioso administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley, más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada.

Cumplida la diligencia señalada el 30 de agosto de 2013, como consta en el formulario cursante a fojas 111, fue devuelta la provisión citatoria según se verifica con el memorial de fojas 112, disponiéndose su arrimo al expediente, según providencia de fojas 113.

Providenciado el memorial de contestación a la demanda de fojas 118 a 129 vta., se tiene apersonado a Luis Alberto Arce Catacora, en su condición de Ministro de Economía y Finanzas Publicas, en virtud del Decreto Presidencial Nº 1125 de 23 de enero de 2012, cursante de fs. 115 a 117; y, teniéndose por respondida la demanda, se corrió traslado al demandante para la réplica.

En el memorial de contestación a la demanda Contencioso Administrativa, la Autoridad demandada, en arreglo a los arts. 345, 346 del Código de Procedimiento Civil, contestó a la parte actora precisando lo siguiente:

Que dentro del informe semestral presentado por la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “La Primera”, en el anexo B-1 referido a planilla de sueldos y salarios, se presentó con diferencias en 13 cargos de su personal, con relación al Sistema de Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios, dicha observación, dio lugar a la imputación del cargo que consta en la nota ASFI/DSR II/R-83896/2012 de 10 de julio, con la consiguiente Resolución Administrativa Sancionatoria ASFI 407/2012 de 15 de agosto, en la que se determinó sancionar a la entidad bancaria señalada con una multa pecuniaria equivalente al 1% de su capital mínimo por el incumplimiento al Reglamento para el Registro de Directores, Síndicos, Fiscalizadores Internos, Inspectores de Vigilancia, Ejecutivos y demás Funcionarios, contenido en el Titulo X, capitulo VIII, Sección 2, artículo 1, numerales 2 y 3 de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, al haber reportado al Sistema de Registro ASFI a 13 funcionarios con cargos diferentes a los consignados en la planilla de sueldos y salarios, sanción que debía repetirse al Gerente General de acuerdo a procedimiento.

Posteriormente la Resolución 407/2012 fue impugnada, siendo resuelta mediante la Resolución 523/2012 de 9 de octubre, emitida por la ASFI, bajo los siguientes fundamentos:

a) La notificación de cargos que se realizó a la entidad como persona jurídica, debió haber sido dirigida a la persona del Gerente General como persona responsable, disposición que se encuentra establecida en el artículo 5 del capítulo VIII, Titulo X de la recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras que refiere: “Responsabilidad.- Es responsabilidad del Gerente General efectuar el control y seguimiento de la información registrada en el Sistema de Registro ASFI, en cuanto a su seguridad, (…) incumplimiento de esta responsabilidad dará lugar a la aplicación de sanciones de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Sanciones Administrativas…”.

b) Por disposición del art. 28 de la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras, se establece como atribuciones de la Superintendencia de Bancos, actual ASFI, imponer sanciones administrativas a las entidades bajo su control, cuando éstas infrinjan las disposiciones legales.

c) El art. 99 de la Ley 1488, establece que cuando las entidades financieras, sus directores, síndicos, gerentes y empleados contravengan las disposiciones de la ley citada precedentemente, se harán pasibles a la imposición de las siguientes sanciones administrativas: “…2. Multa a la entidad financiera hasta el 3 % del capital mínimo (…) 5. Multas personales a directores, síndicos, miembros del consejo de administración, gerentes y empleados; de acuerdo a la gravedad de la falta, hasta por (5) veces a la remuneración mensual del infractor. (…). Estas sanciones serán aplicadas a la entidad, quien deberá repetir contra la persona sancionada”.

d) El art. 102 de la referida ley, determina: “Las multas establecidas en los numerales 2 y 5 del artículo 99, serán aplicables a la institución financiera como persona jurídica, cuando las infracciones u omisiones beneficien a la entidad financiera en cualesquiera forma; serán aplicados a apoderados, gerentes y empleados, según el grado de su responsabilidad. La Sanción se aplicará por actos y hechos cometidos por negligencia o imprudencia imputables al funcionario y que pudieron o debieron evitarse”.

e) El art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo, señala que la Administración Pública notificará a los interesados todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

f) Que el tratamiento de las nulidades en materia administrativa se encuentra previsto en el Capítulo V, del Libro Segundo de la Ley de Procedimiento Administrativo, que prevé las causales para la nulidad de pleno derecho y por otro lado, causales para la anulabilidad señaladas en el art. 36, en ese contexto, la doctrina reconoce la nulidad y anulabilidad como categorías jurídicas, que en derecho administrativo constituyen una especie de sanción para aquellos actos que no puedan integrarse al bloque de legalidad que regula la actividad a las causales o situaciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

Añadió que la Resolución ASFI Nº 523/2012, no efectuó pronunciamiento sobre el fondo del Recurso Revocatorio, por las fundamentaciones transcritas en los párrafos anteriores.

A esta resolución de revocatoria, se interpuso Recurso Jerárquico, siendo resuelto con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 012/2013 de 7 de marzo, en estricto apego al art. 63, parágrafo II, de la Ley de Procedimiento Administrativo, que establece que la resolución se referirá siempre a las pretensiones formuladas por el recurrente, confirmando totalmente la Resolución Administrativa ASFI Nº 523/2012, bajo los siguientes fundamentos:

Que en la Resolución impugnada, de fojas 2 a 52, se efectuó imprescindiblemente una exposición in extenso de los hechos, posteriormente se realizó la debida fundamentación y argumentación de fojas 54 a 62, fundamentos efectuados en cumplimiento a lo previsto en las Sentencias Constitucionales 0752/2002-R de 25 de junio y 0571/2013-L de 28 de junio, dando un cumplimiento estricto a la “garantía del debido proceso” (sic), dispuesta en los arts. 115. II y 117.I de la CPE; y, art. 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Bajo el entendimiento erróneo de la parte demandada, éste refirió que se debería haber dado respuesta a cada uno de los fundamentos que sustentan el Recurso Jerárquico y que la autoridad demandada solo se pronunció sobre el fundamento expuesto en el numeral 10, esta posición además de ser subjetiva (personal e interesada) y sin mayor trascendencia en derecho, dada la inexistencia de alguna regulación sobre esta supuesta técnica normativa que obligue a tan particular estructura de lo peticionado, sobre este tema manifestó que si bien no se contestó a la demanda tocando punto por punto, fue porque se dio respuesta al conjunto de sus alegatos en la instancia jerárquica, puesto que es evidente que los fundamentos de la parte demandante son varios; empero, la pretensión del mismo, configura un solo extremo en concreto.

Sobre la aplicabilidad del art. 55 del DS 27113 de 23 de julio de 2003, en el presente caso, no existe una aplicación aislada del art. 55 del DS citado, ya que el principio legal de ello se encuentra en el art. 37.I de la Ley 2341, el que establece que: “…Los actos anulables pueden ser convalidados, saneados o rectificados por la misma autoridad administrativa que dictó el acto, subsanando los vicios de que adolezca…” para el presente caso los actos anulables, son los que constan en la nota de cargo ASFI/DSR II/R-83896/2012 de 10 de julio y en la consiguiente Resolución Administrativa Sancionatoria ASFI/407/2012 de 15 de agosto, por lo que el carácter anulable radica, según lo ha establecido la Autoridad de Fiscalización del Sistema Financiero en su Resolución Administrativa ASFI 523/2012 de 9 de octubre en: “La notificación de cargos, la misma que se realizó a la entidad como persona jurídica, debiendo haber sido dirigida a la persona del Gerente General como personal responsable del envío de información a esta Autoridad de Supervisión, disposición que se encuentra establecida en el art. 5 del Capítulo VIII, Titulo X de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras que menciona: ‘Responsabilidad.- Es responsabilidad del Gerente General efectuar el control y seguimiento de la información registrada en el Sistema de Registro de ASFI, en cuanto a su seguridad integridad, consistencia, veracidad y confiabilidad. El incumplimiento de esta responsabilidad dará lugar a la aplicación de Sanciones de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Sanciones Administrativas…”, por lo señalado estos actos son anulables y merecen el tratamiento del art. 37 de la Ley 2341.

En ese contexto, es cierto que el art. 36 de la Ley 2341, establece en su último párrafo, que la anulabilidades “podrán invocarse únicamente mediante la interposición de los recursos administrativos previstos en la presente ley”, de lo cual cabe referir que la norma legal citada, en cuanto al planteamiento de las anulabilidades, está refiriéndose inequívocamente a las actuaciones reservadas únicamente para los administrados, ya que la norma les está señalando que no pueden hacerlo mediante un mecanismo cualquiera o en una oportunidad distinta de la debida.

En cuanto a la procedencia de la nulidad de oficio en materia administrativa está plenamente respaldad por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF-URJ 030/2010 de 26 de noviembre que señala “…Con relación al régimen de nulidades, el Decreto Supremo 27175, no establece procedimiento específico al respecto, en consecuencia debe aplicarse supletoriamente lo establecido por la ley marco y demás disposiciones legales análogas, teniendo el debido cuidado de no adentrarse en el ámbito de lo que se denomina como antinomia jurídica o conflicto en la aplicación de una o más normas relacionadas…”, de lo referido se tiene que la jurisprudencia administrativa ha compulsado la posibilidad de que el órgano de regulación puede anular sus propios actos, estableciendo requisitos esenciales para su procedencia, lo cual fue plasmado de la misma manera en la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 30/2005 de 16 de agosto, emitida por la Superintendencia General del SIREFI (actual ASFI).

II.1.- Petitorio.

Concluyó el memorial solicitando que en mérito a los antecedentes y fundamentos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, emita sentencia declarando IMPROBADA la demanda Contencioso Administrativa, sea esta con imposición de costas.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Continuando con el trámite procesal, mediante memorial de fs. 133 a 135, el demandante presentó réplica reiterando el contenido de los términos expresados en la demanda, memorial providenciado a fs. 136, que dispuso su traslado para la dúplica, que fue presentada por Luis Alberto Arce Catacora, mediante memorial de fs. 139 a 143, en su condición de Ministro de Economía y Finanzas Publicas, en virtud al Decreto Presidencial Nº 1125 de 23 de enero de 2012, cursantes de fs. 115 a 117; reiterando a través de dicho memorial lo expresado en el memorial de contestación a la demanda, este fue providenciado a fs. 144, teniéndose por presentada la dúplica y tomando en cuenta el estado de la causa, no habiendo más que tramitar, se decretó “autos para sentencia”.

Que el proceso contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

En el desarrollo del proceso en fase administrativa, se cumplieron las siguientes fases, hasta su agotamiento, de cuya revisión se evidencia lo siguiente: