SE/0304/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 304/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 42/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Equipo Petrolero Sociedad Anónima (EQUIPETROL S.A.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 19 a 23, en la que se impugna la Resolución Ministerial No. 266 de 11 de octubre de 2013, pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSyV); providencia de admisión de fs. 28, la contestación de fs. 33 a 41, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 79 a 80 vta. y 84 a 87, los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Manifiesta Equipo Petrolero Sociedad Anónima (EQUIPATROL S.A.), que es una empresa legalmente inscrita y registrada, cuya actividad principal es la prestación de servicios técnicos especializados en el área de hidrocarburos, teniendo como principales clientes a compañías operadoras radicadas en Bolivia; que en todo el tiempo de existencia de la empresa nunca se tuvo relación comercial o contractual con empresas radicadas en Letonia, Egipto o Somalia, pero sorpresivamente en el mes de mayo de 2011 se emitió proforma de factura de ese mes de la empresa AXS Bolivia S.A., para la línea telefónica Número 3711500, en la suma de Bs. 254.492,08, por supuestas llamadas internacionales a los países mencionados. Hecho reclamado a la empresa AXS Bolivia S.A. por carta con cite EQ.GGEN.11.0075, no reconociendo dichos consumos, demostrándose por facturas anteriores de seis meses atrás que el consumo no superaba los Bs. 200, lo mismo se hizo en el formulario de reclamo 000455 de 17 de junio de 2011, de la oficina ODECO de AXS, que tuvo como respuesta la declaración de improcedente de esta.

Refiere que ante la improcedencia de la reclamación, presentó reclamo ante la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), que mereció el trámite administrativo pertinente concluyendo con la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) ATT-DJ-RA-ODE-TL 0327/2012 de 5 de diciembre, emitida por el Director Ejecutivo de la ATT, declaró fundada la reclamación administrativa por facturación y cobro indebido de tarifas, instruyéndose dar de baja o devolver el dinero si es que fue cobrado, no del total sino sólo de 55 llamadas, de acuerdo a un cuadro inserto en la misma Resolución.

Contra de esta Resolución interpuso Recurso de Revocatoria, que suscitó la emisión de la RAR ATT-DJ-RA-TL 0244/2013 de 7 de mayo, que lo rechazó y confirmó el acto administrativo recurrido. Decisión que a su vez fue también demandada en Recurso Jerárquico que confluyó con la Resolución Ministerial (RM) No. 266 de 11 de octubre de 2013, emitida por el MOPSyV, hoy impugnada, rechazándose una vez más los argumentos del demandante, empero esta vez instruyendo a la ATT emita recomendaciones técnicas y lineamientos necesarios para medidas de seguridad, que deben adoptar los usuarios y/o operadores para evitar posibles ataques fraudulentos a líneas telefónicas, conectadas a una central telefónica VOIP, y la Recomendación a la misma autoridad para investigar la razón de las diferencias registradas entre los Registros Detallados de Llamadas (CDRs) de COTAS Ltda., y de AXS BOLIVIA S.A., en cuanto a las inconsistencias de las llamadas detectadas. Los hechos que motivaron la reclamación administrativa fueron: el sábado 7 de mayo de 2011 desde horas 16:40, al día domingo 8 del mismo mes y año hasta horas 21:08 se produjeron todas las supuestas llamadas, que en su mayoría fueron a los países citados, las que no están registradas en el reporte de llamadas de EQUIPETROL S.A., siendo imposible que personal de la empresa, o tercero ajeno a la misma, haya ingresado a las oficinas sin autorización y completar las llamadas simultáneas en todos los canales de la línea E1, hecho evidenciado en el detalle de llamadas, siendo que algunas de ellas tuvieron una duración de hasta 6 horas cada una, intentos de otras llamadas siguieron produciéndose dos semanas después de reportada la situación, las cuales no se completaron por estar funcionando sistemas de protección de clientes de COTAS como de AXS, porque bloquearon estas llamadas salientes, hecho que demuestra el ineficiente trabajo de las mismas.

Estos sucesos han sido considerados por la RM impugnada, las primeras como llamadas efectuadas, y las posteriores como aquellas que no se hubieran completado, sin establecerse las diversas razones por las que estas últimas, de fecha posterior, no tuvieron éxito, quizás porque ya fueron bloqueadas, lo que la ATT no verificó en la empresa demandante sino sólo en las prestadoras del servicio. Indica que el MOPSV afirmó que la ATT sólo determinó que desde la línea telefónica, en cuestión, se habían generado llamadas de larga distancia los días 7 y 8 de mayo de 2011 y que existían diferencias en los registros de ambos operadores en sólo 55 de las mismas, reiterando que nunca se verificó in situ los equipos o el personal de la institución afectada, no obstante existiendo las inconsistencias entre los de CDR´s de COTAS como del carrier de AXS es prueba suficiente para fundar la presente Resolución. Manifiesta además que el ente regulador no estableció responsabilidades de quien o como se realizaron las llamadas, porque el mismo indicó que no es su atribución determinar las mismas, pues se evidenció técnicamente la existencia del tráfico de larga distancia, y debió más bien establecer que ni el demandante ni su personal realizaron las llamadas y menos los días sábado 7 y domingo 8 de mayo de 2011.

Insiste en el hecho de que es obligación de la ATT en la Ley de Telecomunicaciones, la antigua (1632) como la actual (164), la protección y defensa de los derechos de los usuarios, debiendo controlar, supervisar y fiscalizar la correcta prestación de los servicios, ya que los operadores desprotegieron a los usuarios cuando sus sistemas detectaron llamadas de larga distancia masivas, no usuales y a diferentes países del exterior.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Sostiene como ordenamiento legal administrativo de respaldo: el inciso d) del art. 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo 2341 (LPA), que establece que la Administración Pública investigará la verdad material en oposición a la verdad formal; citando para esto: parte de la Sentencia Constitucional (SC) Nº 0427/2010-R de 28 de junio, para luego reiterar todos los hechos ya detallados en los antecedentes, destacándose entre ellos que: 1) la Resolución objetada no determinó acerca del control de llamadas que deben tener los carrier a favor de sus usuarios, ya que 2) los supuestos sistemas de seguridad, con o sin inclusión de clave de seguridad (PIN) o requiriendo el corte del servicio, no se han activado en este caso, cuando en realidad estas operadoras debieron avisar a la sociedad demandante, para estar al tanto de: si las llamadas eran reales o se trataba de algún fraude; 3) acontecimientos que contravienen la Ley de Telecomunicaciones y sus Reglamentos, cuando la misma es reiterativa sobre la protección que se debe dar al Usuario, argumentos que son parte de su fundamentación.

Concluyendo que: a) la ATT no evaluó en su integridad la denuncia presentada por la sociedad ahora demandante; b) De igual forma esta entidad no agotó todos los medios y recursos de investigación para un cabal análisis de lo peticionado por EQUIPETROL S.A.; c) Esta sociedad rechaza totalmente haber efectuado las llamadas cobradas por AXS BOLIVIA S.A.; porque: d) es imposible que en sólo dos días (sábado 7 y domingo 8 de mayo de 2011) se hayan efectuado todas esas llamadas a países fuera de nuestro continente, por la exorbitante suma de Bs. 254.492,08; e) sucesos no analizados por la Resolución impugnada que valida y aprueba la falta de prolijidad en la investigación que fue propuesta por la ATT; f) por esto la RM demandada no tuvo en cuenta y desconoció las obligaciones legales y contractuales que, deben cumplir las operadoras de telefonía.

Por último sostiene que la factura, que se pretende hacer cobrar, genera un daño económico por la suma descomunal de dinero ya mencionada, aun considerando las diferencias en los registros de las llamadas entre las operadoras, de las cuales se han dispuesto una refacturación, lo que reduciría el monto, pero no significativamente; ni dejaría sin efecto el cobro que se pretende; cuando debió castigarse más bien a los Carrier de larga distancia y/o prestadores de servicio de telefonía (local/internacional), por no velar los intereses de los usuarios, ya que al vender o prestar estos servicios son responsables de los mismos. Afirma que lo ocurrido dejó en indefensión a EQUIPETROL S.A., ante terceros que burlan o vulneran los sistemas de protección de las operadoras de telefonía, sin que accionen en defensa del consumidor, ya que pudieron proceder de forma sencilla haciendo cortes para el monitoreo de las llamadas, para advertir la realización de conferencias de más de una hora, pero nunca atribuir esta carga al usuario.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando, se declare probada la demanda y en consecuencia se revoque la Resolución Ministerial Nº 266, las resoluciones de instancia de la ATT y se emita una nueva Resolución, dejando sin efecto el injusto cobro a favor de AXS Bolivia S.A.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El MOPSyV, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 30 de junio de 2014, cursante de fs. 33 a 41, señalando lo siguiente:

Tras realizar un resumen de los antecedentes de la Resolución Ministerial, resalta que:

A) En los CDRs tenidos como prueba, existen llamadas no completadas, en un periodo en el que no se contaba con el servicio suplementario de restricción de llamadas, las cuales no son objeto de la reclamación, puesto que lo que se está reclamando es el no pago de otras llamadas que se han demostrado haberse efectuado.

B) La responsabilidad de la ATT se circunscribe a determinar: Si el cobro realizado por un operador es correcto o no, por lo que hay que señalar que el usuario, hoy demandante, no presentó los registros de su propia central a efecto de realizar un análisis comparativo, sin que pueda determinar quien realizó las llamadas por no ser de su competencia, ya que la responsabilidad por el uso de la línea telefónica es del usuario, correspondiendo al regulador emitir recomendaciones técnicas y lineamientos, para evitar ataques fraudulentos a líneas telefónicas.

C) Las reclamaciones administrativas se centraron en determinar: La coincidencia entre los registros emitidos por los operadores interconectados; información que reflejará si se usaron o no los servicios prestados, y si le corresponde el pago de contraprestación, evidenciándose que existen diferencias sólo en 55 llamadas del total de las mismas, las cuales deben ser dadas de baja en una refacturación del servicio, reiterando que se demostró que no hay vulneración del cableado de la línea telefónica del demandante, en su parte externa.

D) Reiteró los argumentos anteriores y señaló que la relación contractual entre el demandante y los operadores de telefonía no establecía la obligación de supervisión, fiscalización y control de las mismas las que, al no estar reguladas, generaron la recomendación de subsanar este vacío.

E) Sobre la falta de análisis técnico de; cómo es posible se hagan en menos de 10 minutos de 2 a 25 llamadas simultáneamente, algunas de las cuales tuvieron duración de hasta 6 horas a un mismo número, la ATT estableció que por las características técnicas de la línea E1, que tiene asociadas 30 líneas, es posible realizar 30 llamadas entrantes y salientes a la vez, argumento del usuario considerado sin fundamento, ya que las mismas están registradas en las centrales de los operadores de telefonía.

F) Del argumento de que no se evaluó la denuncia, ni se agotaron medios o recursos de investigación, todo el análisis técnico ha demostrado lo contrario a lo denunciado, con excepción de las 55 llamadas, ya que no se ha demostrado lo aseverado del medio o recurso de investigación.

G) En relación a la validación y aprobación de la falta de prolijidad de la ATT, reiteró que se dispuso continúen las investigaciones para determinar: el porqué de las diferencias encontradas entre los operadores de telefonía.

H) En la petición de sanción a los prestadores del servicio, por falta de control del tráfico de llamadas, y ser los responsables de velar intereses de los usuarios, el Decreto Supremo (DS) Nº 25950 Reglamento de Sanciones e Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio, sólo establece una sanción cuando se afecta a un número considerable de usuarios, careciendo de competencia para determinar: quienes son los responsables de la realización de las llamadas, sea el personal o un tercero con acceso a la línea telefónica, por lo que tampoco tendría atribución para sancionar al responsable de las llamadas, correspondiendo a las autoridades judiciales competentes realizar dicha investigación.

J) Si existe un presunto fraude contra los sistemas de protección de las operadoras de telefonía, corresponde la denuncia ante las instancias jurisdiccionales ordinarias; mientras que los cortes y monitoreo de llamadas deben ser solicitados por el usuario, ya que no se puede cortar de manera intempestiva el servicio, hecho que sería otra infracción de corte indebido.

Concluye que: la ATT y el MOPSyV cumplieron con su obligación legal de determinar: Si las llamadas cuestionadas fueron o no realizadas; que si bien han sido negadas no es competencia de la ATT determinar quién hizo las llamadas, porque el uso es de responsabilidad del usuario, sin que exista descargo respecto de la imposibilidad de realización de llamadas en dos días, por lo que la denuncia debió ser probada por el usuario y por el operador de telefonía; por tal razón la alusión del incumplimiento de obligaciones legales y contractuales carece de sustento, concluyéndose en una recomendación para la regulación de los derechos de los usuarios.

II.1. Petitorio.

Concluye solicitando, se declare improbada la demanda contencioso-administrativa, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial Nº 266 de 11 de octubre de 2013, emitida por el MOPSyV.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver los fundamentos de la demanda, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:

III.1 El 28 de junio de 2011, mediante nota con cite AXS-GCC Nº 061/2011 la empresa AXS Bolivia dio respuesta a la reclamación de la sociedad demandante, relativa a varias llamadas internacionales efectuadas el 7 y 8 de mayo del citado año, reclamo presentado el 17 de junio de 2011, mediante carta cite EQ.GGEN.11.0075; respondiendo que efectivamente se realizaron llamadas objetadas, consignadas en un detalle adjunto, declarando por estos hechos improcedente su reclamo.

III.2 El usuario EQUIPETROL S.A. presentó reclamo formal por consumos no reconocidos ante la ATT regional Santa Cruz, mediante nota EQ.GGEN.11.0079 de 29 de junio de 2011, en la cual pidió se dicte Resolución declarando procedente esta y se deje sin efecto la cobranza por el monto ya señalada en la presente demanda.

III.3 Dentro de la Reclamación Administrativa indicada, se emitió la RAR ATT-DTL ODE-RAR 0180/2011, que declaró FUNDADA la misma, e instruyó dar de baja sólo cuatro llamadas que se establecen de una comparación del registro detallado de estas, emitido por COTAS y otro emitido por AXS; esta decisión fue dejada sin efecto por un recurso de revocatoria, dentro cuyo trámite por Auto ATT-DJ-A TL 0426/2011, de 20 de diciembre de 2011 se ordenó a AXS S.A., EQUIPETROL S.A. y COTAS LTDA., presentar varios informes y documentación técnica; en concreto para EQUIPETROL S.A. se instruyó la presentación de dos informes, lo que cumplió el usuario -hoy demandante- en memorial con fecha del 9 de enero de 2012, entregando los dos documentos sobre: 1) las características técnicas de la central PBX y 2) sobre los sistemas de seguridad de software de la central telefónica; mientras que la denunciada AXS, se ratificó en toda la prueba aportada.

Cumplido que fue el trámite administrativo se emitió la RAR ATT-RA TL 0080/2012 de 8 de febrero de 2012, que aceptó el recurso revocando la anterior Resolución e instruyendo se realice un nuevo análisis fundamentado de los argumentos y pruebas presentadas.

III.4 En cumplimiento de la anterior RAR, el Ente Regulador por Auto ATT-DJ-A-ODE-TL 0005/2012 de 30 de mayo de 2012, pidió ampliación de presentación de pruebas a todas las partes, correspondiendo a EQUIPETROL S.A. presentar tres documentos más; ante esa instrucción se presentó por parte de la demandante (fs. 216 a 217 del anexo 2 del expediente): un diagrama de interconexión de la Central PBX de EQUIPETROL S.A. con la PSTN, empero sin presentar los otros dos documentos técnicos: 1) el Registro detallado de Llamadas (CDR) de la línea 3711500 según registros de la central PBX de EQUIPO PETROLERO S.A., puros o sin procesamiento previo, correspondientes al mes cuestionado, en medio impreso y medio digital, y 2) la descripción detallada de los campos consignados en el Registro Detallado de Llamadas CDR puros o sin procesamiento; justificando su accionar porque en los meses en que se suscitó los hechos: “la central CISCO adquirida por nuestra empresa, por ser una nueva tecnología, aún no había desarrollado el software de captura de datos, por lo tanto no se contaba con un registro detallado de llamadas (CDR) de la línea telefónica 3711500 de esta central”(textual). Todos los documentos presentados por las partes fueron analizados por el Departamento Técnico de la ATT.

III.5 En mérito a este procesamiento previo, se emitió la RAR ATT-DJ-RA-ODE-TL 0327/2012 de 5 de diciembre, que declaró FUNDADA la reclamación administrativa de la demandante, por la factura y cobro indebido de tarifas; redacción que daría a entender que se dio la razón al demandante, no obstante ello el punto segundo de su parte resolutiva instruye se de baja el monto facturado por las llamadas registradas conforme se evidencia en el cuadro expuesto en el considerando 4; por lo que debió más bien aclarar que la declaración de fundada de la reclamación, es solo parcial y no total, únicamente por haberse encontrado diferencias de registro en 55 llamadas (incluso una de ellas se estableció que nunca existió); entre los registros de los operadores del servicio que son COTAS y AXS, y no así de todas las restantes 1198 llamadas las cuales deben ser pagadas por el reclamante; dato que se obtiene de restar el total de las llamadas, consignadas en el detalle que cursa de fs. 493 a 518 del anexo 3 de este expediente, con las 55 que fueron observadas en esta resolución.

III.6 Contra esta Decisión se interpuso Recurso de Revocatoria, por el demandante, el cual luego del trámite de ley fue rechazado por RAR ATT-DJ-RA-TL 0244/2013 de 7 de mayo, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido, sin que el demandante haya aportado más prueba al proceso administrativo.