SE/0306/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 306/2015.

FECHA: Sucre, 7 de julio de 2015.

EXPEDIENTE N°: 339/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Waldo Gutiérrez Iriarte contra el Ministerio de la Presidencia.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Waldo Gutiérrez Iriarte contra el Ministro de la Presidencia Juan Ramón Quintana Taborga, impugnando la Resolución Administrativa No 004/2008 de 03 de marzo de 2008.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 305 a 310 vta.; la contestación a la demanda de fs. 362 a 365; la réplica que cursa de fs. 370 a 374; los antecedentes del proceso y emisión de la resolución impugnada y;

CONSIDERANDO I: Que, Waldo Gutiérrez Iriarte, interpuso acción contencioso administrativa contra la Resolución Administrativa No 04/2008 de 3 de marzo de 2008, cursante a fs. 315 a 318, emitida por el Ministro de la Presidencia de la República, confirmando las resoluciones emitidas por el Abogado Independiente Sumariante, dentro del proceso administrativo bajo los siguientes fundamentos:

Señala que el 15 de octubre de 2007 se dispuso el inicio de un proceso interno en su contra, a cuyo efecto se designó como sumariante a Hernán Mario Clavel Salazar, quien dictó Resolución No 001/2007 fs. 209 a 211, que contiene el Auto Inicial de Proceso Administrativo en su contra por haber infringido la Ley 2027 Estatuto del Funcionario Público, Art. 9 inc. c), f) y g); D.S.25749 Art.17.b; Estatuto Orgánico del Directorio Único de Fondos (DUF), Art. 31; D.S. No 26973 Art. 6.II; y D.S. 28631 Art. 10, resolución en la que no se logra apreciar el conflicto que habría generado el proceso.

Manifiesta que asumió defensa presentando todos los descargos, con los que el sumariante dictó la Resolución No 002/2007 en cuyo Art. Primero determina la responsabilidad Administrativa por “Haber contravenido lo dispuesto en el Art. 6, parágrafo II del D.S. 26973 de 17 de marzo de 2003, al haber ejercido funciones como asesor y co-director de la Cooperación Técnica Belga, de la Unidad de Coordinación de la Red de Protección Social, antes de los dos años de cese de sus funciones como servidor público del Poder Ejecutivo”. En el art. Segundo dispone la remisión de antecedentes a conocimiento del Ministerio Público por haber encontrado indicios de responsabilidad penal.

Posteriormente interpuso recurso de revocatoria, haciendo constar un ilegal sometimiento a la Ley SAFCO y sus reglamentos ya que se le está procesando por actos realizados en su actividad privada, por lo que no corresponde la aplicación del D.S. 23318-A, reclamando también la prescripción de la responsabilidad.

Asimismo señala que se le juzgó con norma abrogada, contraviniendo la garantía de la seguridad jurídica y al debido proceso, señalando de la misma manera que nunca existió conflicto de intereses entre la Cooperación Técnica Belga y el Ministerio de Hacienda.

Alega que el sumariante dictó la Resolución ALC No 003/2007 de 22 de noviembre de 2007 fs. 57 a 59, resolviendo el Recurso de Revocatoria, confirmando en todas sus partes la Resolución ALC No 002/2007 de 8 de noviembre de 2007 en cuyo art. Primero determina responsabilidad administrativa, pero no los puntos recurridos por su parte.

Consecuentemente interpuso Recurso Jerárquico, resuelto por el Ministro de la Presidencia confirmando la resolución, con el argumento de no considerar abrogado el D.S. 26973, por encontrarse vigente dicha norma a la fecha de la comisión de los actos sujetos a proceso; que no corresponde considerar la inexistencia de conflicto de intereses entre la CTB y el DUF porque habría un monto acordado para el gerenciamiento, agregando que entre los descargos no había documentación que acredite el proceso de selección para su contratación por la C.T.B., por lo que presume relación directa con dicho organismo, inclusive como Ministro de Hacienda.

Antecedentes del conflicto.-

Manifiesta que en el mes de agosto de 2005 fue designado Ministro de Hacienda, motivo por el que dejó el cargo de Director del Directorio Único de Fondo del Ministerio, posteriormente dejo el cargo de Ministro en enero de 2006, para luego desempeñar funciones como consultor en el área de su profesión habiendo sido contratado por la Cooperación Técnica Belga como Asesor en temas financieros relacionados con el contrato suscrito entre el Directorio Único de Fondos y la Cooperación Técnica Belga con la obligación de emitir factura por los honorarios percibidos, contratos y facturas que cursan en el proceso.

Inaplicabilidad de las normas de la Ley Safco y sus reglamentos.

Manifiesta que se ha realizado inadecuadamente la aplicación de la Ley Safco y sus reglamentos, ya que el art. 28 de la Ley 1178 dispone de manera expresa “todo servidor público responderá por los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignadas a su cargo.

El D.S. 23318-A utilizado en el proceso administrativo, establece en su art. 2 “(Alcance) Las disposiciones del presente reglamento se aplican exclusivamente al dictamen y a la determinación de la responsabilidad por la Función Pública, de manera independiente y sin perjuicio de las normas legales que regulan las relaciones de orden laboral”. En este sentido, el proceso solo puede versar sobre actos relativos a la función pública que desempeño, es decir siempre será por actos u omisiones en las que pudo haber incurrido mientras ejercía función pública, lo que no ha ocurrido en su caso, ya que durante el período comprendido entre el 22 de diciembre de 2003 al 2 de agosto de 2005, nombrado como representante del Ministerio de Hacienda ante el Directorio del Directorio Único de Fondos, se decidió la contratación de la Cooperación Técnica Belga para el Gerenciamiento de la Unidad Coordinadora de la Red de Protección Social, recordando que el Directorio era un cuerpo colegiado y que por lo tanto ha operado la prescripción de la responsabilidad administrativa. Asimismo afirma que durante el ejercicio como Ministro de Hacienda no ha tenido nada que ver con el directorio del Directorio Único de Fondos siendo el señor Jhon José Torrez quien cumplió con esas funciones.

Posteriormente indica que a partir del 22 de enero de 2006 no ha cumplido funciones en ninguna entidad estatal, por lo que sus actos posteriores a esa fecha no son susceptibles de ser sometidos a proceso administrativo.

Inexistencia del conflicto de interés.

El D.S. 28631 de 8 de marzo de 2006 en su art.10 señala: “Por razones de ética y transparencia, ningún servidor público que haya ejercido funciones de nivel directivo y ejecutivo de libre nombramiento de las instituciones descentralizadas, desconcentradas, Ministros de Estado, Viceministros o Director General, podrá desempeñar cargos jerárquicos en empresas privadas relacionadas con el sector que conducía, por el plazo de dos años a partir de la cesación del cargo en el sector público, si implica conflicto de intereses con la entidad donde hubiese ejercido funciones” continua manifestando que la Cooperación Técnica Belga donde ha prestado servicios en calidad de consultor no es una empresa privada y no es una persona de derecho privado; en el art. 1 de los estatutos señalan “La Cooperación Técnica Belga, abreviada como CTB, es una sociedad anónima de DERECHO PUBLICO, con finalidad social, en el sentido de lo dispuesto por ley”. Por lo que señala que la Cooperación Técnica Belga tampoco se encuentra dentro de las prohibiciones que contiene la norma abrogada D.S. 26973 de 27 marzo de 2003

Por otro lado indica que el 10 de octubre de 2007 el Supremo Gobierno emitió el D.S. 29308 donde efectivamente amplía la prohibición de prestar servicios en Cooperación Internacional entre otros, Agencias de Cooperación como es la Cooperación Técnica Belga, sin embargo, esta norma no puede ser aplicada retroactivamente.

Señala que la Resolución Administrativa No 04/2008 le niega el elemental derecho al trabajo, previsto en el Art. 7.d. de la Constitución Política del Estado.

Con relación al supuesto conflicto de intereses mencionó que el contrato suscrito entre el Directorio Único de Fondos y la Cooperación Técnica Belga, no es suficiente que contenga un monto de dinero para que exista conflicto de intereses, ya que en ninguna de las resoluciones hace mención al menor conflicto, solo hace referencia a la probabilidad.

Aduce que al momento de iniciarse el proceso, el contrato entre la Cooperación Técnica Belga y el Directorio Único de Fondos fue cerrado a conformidad del Directorio Único de Fondos, por otro lado se encuentra el contrato de ampliación o adenda, también entre la Cooperación Técnica Belga y el Directorio Único de Fondos, ampliación en la que menciona no tiene participación alguna.

Por ultimo señala al respecto que su contratación por la Cooperación Técnica Belga fue transparente y de conocimiento del Directorio Único de Fondos, sin objeción alguna.

Con relación al Procesamiento con norma abrogada.-

Manifiesta que en el Recurso Jerárquico el D.S. 26973 de 27 de marzo de 2003 estaba vigente hasta el 8 de marzo de 2006, momento en que se hubiera infringido la norma, sin tomar en cuenta que prestó servicios a la Cooperación Técnica Belga en dos momentos diferentes, siendo el primer período de prestación de servicios en la Cooperación Técnica Belga el único que puede ser alcanzado por el D.S. No 26973 de 27 de marzo de 2003, debiendo excluir el segundo período, el 10 de mayo al 12 de septiembre de 2006, habiéndosele procesado con una norma abrogada.

Con relación al primer periodo indica que tampoco es aplicable el D.S. 26973 de 27 de marzo de 2003 en su art. 6, ya que el servicio prestado a la C.T.B. es de consultoría, tal como lo acredita el contrato que cursa en antecedentes; por lo que la consultoría es una venta de servicios, el relacionamiento de la consultoría se traduce en la emisión de factura para cobrar el costo de servicios.

Respecto a la cosa juzgada.-

Señala que tiene conocimiento que de un proceso administrativo seguido contra Eduardo Zamora, donde se ha dictado resolución que dispone no haber lugar al procesamiento alguno en la vía administrativa, entre otras razones porque la prestación de servicios de Eduardo Zamora fue posterior a los servicios prestado en el F.P.S., es decir cuando ya no era servidor público.

Continua manifestando que la autoridad por lo menos debía considerar como un precedente digno de tomar en cuenta ya que es un proceso desarrollado contra otro ex servidor público acusado de las mismas infracciones y en las mismas circunstancias.

Sobre este aspecto señala que en la Resolución ACL No 002/2007 la Cooperación Técnica Belga comunicó al Directorio Único de Fondos la contratación de dos personas de codirectores uno Waldo Gutiérrez Iriarte y otro Eduardo Zamora, este último fue funcionario del F.P.S., motivo por el que fue sometido a proceso administrativo a cargo de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Planificación del Desarrollo, constituyendo información para saber que ese proceso ha obtenido un resultado y es vinculante al presente caso.

Incumplimiento de plazo en la dictación de la Resolución.-

Al respecto expresa que el art. 29 del D.S. 26237 establece una plazo máximo para que la MAE resuelva el Recurso Jerárquico, cuando es ésta la que tiene que resolver; en el caso presente no se cumplió, ya que de acuerdo a la documentación, el recurso ha sido radicado ante el Despacho del Ministro el 13 de diciembre de 2007, mientras que la Resolución Administrativa el 3 de marzo de 2008, por lo que estaría fuera del plazo previsto, demanda que por tanto carece de validez.

Petitorio.-

Finalmente señala que por todo lo expuesto y al amparo de la previsión contenida en el Art. 778 del Código de Procedimiento Civil, en tiempo hábil y oportuno interpone demanda Contencioso Administrativa con el Ministro de la Presidencia, Juan Ramón Quintana, demandando la nulidad del proceso y de las resoluciones dictadas en ellas; en tal virtud pide que previos los trámites de Ley se disponga que no corresponde someterse a proceso Administrativo bajo normas y procedimiento de la Ley Safco y sus reglamento, se deje sin efecto y se declare nulas las todas las resoluciones dictadas en su contra, al haberse emitido la Resolución Administrativa No 004/2008 en el Ministerio de la Presidencia fuera del plazo previsto en el art. 29 del D.S.26237.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda, y corrida en traslado al Ministro de Gobierno, Juan Ramón Quintana representado legalmente por Martín Luís Burgoa Luna y Yolanda Mercedes Vidaurre Negrón, quienes a tiempo de apersonarse ante este tribunal, por memorial de fs. 350 a 356, respondieron la demanda, expresando en síntesis:

Respecto a los antecedentes de la emisión de la Resolución ALC No 003/2007 de 22 de noviembre de 2007, señalaron que en vía revocatoria resuelve confirmar en todas sus partes la Resolución ALC No 002/2007 de 8 de noviembre de 2007, dicho, Recurso Jerárquico fue resuelto por la Resolución Administrativa No 04/2008 de 03 de marzo de 2008, confirmando en todas sus partes las resoluciones emitidas por el Abogado Independiente Sumariante, dentro del proceso administrativo seguido contra el ex servidor público Waldo Gutiérrez Iriarte, que agota con su legal notificación, la vía administrativa, al tenor del inciso a) artículo 69 de la precitada Ley de procedimientos administrativo; por lo que se evidencia que en los hechos ha existido un conflicto de intereses, porque el señor Waldo Gutiérrez Iriarte, firmó un contrato cuando ejercía funciones como Ministro de Hacienda.

Fundamento central de la Demanda Contenciosa Administrativa.-

Manifiestan que conforme a las afirmaciones del demandante, el mismo fue funcionario del Ministerio de Hacienda desde el 1 de diciembre de 1988,y a partir del 22 de diciembre de 2003 fue designado Director del Directorio Único de Fondos (DUF) en representación del Ministerio de Hacienda, hasta el 2 de agosto de 2005, fecha en la que se le designó Ministro de Hacienda hasta el 26 de enero de 2006.

Por otro lado indica que mediante Decreto Supremo 27332 de31 de enero de 2004, se declara emergencia nacional en áreas poblacionales de menores ingresos, y en el artículo 3 se establece excepcionalmente autorizar al Directorio Único de Fondos, contratar los servicios de una entidad Gerenciadora, adjudicando el trabajo a la Cooperación Técnica Belga (CTB) mediante contrato del 12 de mayo de 2004.

Indican que el 10 de febrero de 2006, la CTB y Waldo Gutiérrez Iriarte suscriben un contrato de servicios; posterior a ello el Representante Residente de la Cooperación Técnica Belga en Bolivia por nota CTB/0086/2006 de 15 de febrero de 2006, comunica al Presidente a.i. del Directorio Único de Fondos la contratación del ahora demandante en calidad de Asesor de la Unidad Coordinadora de la Red de Protección Social (UC-RPS), posterior a ello el 15 de mayo de 2006, él y el mencionado representante informan al Directorio Único de Fondos la contratación del demandante junto a otro profesional en los cargos de Codirector y Director Ejecutivo, respectivamente del UCRPS.

Señalan que por lo que se determina que Waldo Gutiérrez Iriarte, al haber suscrito contrato de servicios con Cooperación Técnica Belga. El 10 de febrero de 2006 a los quince días de dejar de ser servidor público, incurrió en responsabilidad administrativa, ya que se vulneró el Parágrafo II del Artículo 6 del Decreto Supremo No 26973 de 27 de marzo de 2003, que reglamento la Ley 2446 de organización de Poder Ejecutivo de 19 de marzo de 2003, que señala: “Los servidores públicos del Poder Ejecutivo no podrán, hasta dos años después del cese de sus funciones, ser representantes, administradores, directores, síndicos, contratistas, asesores o empleados de personas de derecho privado, si implica conflicto de interés con la entidad en que hubiesen ejercido funciones. Se exceptúa la docencia universitaria”, norma legal vigente hasta el 08 de marzo de 2006, fecha en la cual se emitió el Decreto Supremo No 28631.

Señala que el señor Waldo Gutiérrez Iriarte dejó de ser servidor público el 26 de enero de 2006, conforme lo establece el Art. 15 del Anexo al Decreto Supremo No 23318-A, de 3 de noviembre de 1992, Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, modificado por el Decreto Supremo No 26237 de 29 de junio de 2001: “Todo servidor público es pasible de responsabilidad administrativa. Lo son asimismo los ex servidores públicos a efecto de dejar constancia y registro de su responsabilidad”, en ese contexto el artículo 16 del mismo Anexo establece que “La responsabilidad administrativa prescribe a los dos años de cometida la contravención tanto para servidores como ex servidores públicos. Plazo interrumpido con el inicio de un proceso interno en términos previstos por el art. 18 del presente reglamento. La prescripción deberá ser necesariamente invocada por el servidor público que pretende beneficiarse de ella y pronunciada expresamente por la autoridad competente”

Asimismo señala que el art. 3 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 establece que “Los sistemas de Administración y de Control se aplicaran en todas las entidades del sector público sin excepción, entendiéndose por tales la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los Ministerios, las unidades administrativas de la Contraloría General de la República y de las Cortes Electorales: el Banco Central de Bolivia, las Superintendencias de Bancos y de Seguros, las Corporaciones de Desarrollo y las entidades estatales de intermediación financiera; las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; los gobiernos departamentales, las universidades y las municipalidades; las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local, y toda otra persona jurídica donde el Estado tenga la mayoría del patrimonio”

En ese marco el artículo 28 de la precitada norma legal señala que: “Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo”. Una vez dejado el cargo en el sector público, está sujeto a control interno y externo de forma posterior a la actividad que desarrollo en tal calidad.

Concluye diciendo que en el caso Waldo Gutiérrez Iriarte, como ex servidor público, en mérito al Parágrafo II del Artículo 6 del Decreto Supremo No 26973 de 27 de marzo de 2003, estaba obligado hasta dos años después del cese de sus funciones a no desempeñarse como representante, administrador, director, sindico, contratista, asesor o empleado de persona de derecho privado, que implique conflicto de interés con la entidad en que hubiesen ejercido funciones.

Indica que según el demandante no existe conflicto de intereses entre el Ministerio de Hacienda, en particular el Directorio Único de Fondos (DUF) y la Cooperación Técnica Belga