SE/0308/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 308/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 363/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. BOLIVIAN POWER COMPANY LIMITED SUCURSAL BOLIVIA (COBEE) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 133 A 138, deducida por la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. BOLIVIAN POWER COMPANY LIMITED SUCURSAL BOLIVIA “COBEE”, impugnando la Resolución Ministerial R.J. No. 029/2013 de 4 de marzo de 2013 pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y energía (MHE), la contestación de fs. 177 a 182, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El 8 de mayo de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, notificó a COBEE con la Resolución AE No. 0226/2012 de 27 de abril, en la que determinó aprobar la modificación a la Norma Operativa No. 2 “Determinación de Potencia Firme”, para su aplicación por el Comité Nacional de Despacho de Carga y los Agentes de Mercado Eléctrico Mayorista.

El 21 de mayo de 2012 presentó Recurso de Revocatoria acusando: a) Nulidad de la Resolución 226/12 por violación al debido proceso y el principio de jerarquía normativa previsto por la Constitución Política del Estado, y b) una potencial afectación patrimonial a COBEE por los ilegales cambios impuestos en la modificación a la Norma Operativa No. 2. Recurso que fue rechazado mediante Resolución AE No. 316/2012 de 23 de mayo, que confirmó en todas sus partes el acto impugnado.

En fecha 26 de julio de 2012, interpuso Recurso Jerárquico y dentro del periodo probatorio, mediante memorial de 13 de diciembre de 2012, COBBE aclaró que el punto central de la impugnación presentada radicaba en que toda modificación de normativa debía respetar la jerarquía normativa contemplada en la Constitución Política del Estado, más allá que pueda haber o no un perjuicio económico en contra de la empresa.

Mediante Resolución Ministerial R.J. Nº 029/2013 de 4 de marzo, se rechaza el Recurso Jerárquico interpuesto por COBEE y se confirma el acto administrativo Resolución AE Nº316/2012 de 4 de julio y en su mérito la Resolución AE Nº0226/2012 de 27 de abril, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Denunció violación al debido proceso y el principio de jerarquía normativa, señalando que a lo largo del procedimiento administrativo, concluido con la RM 029/2013, se ha reclamado que tanto la propuesta presentada por el Comité Nacional de Despacho de Carga para la modificación a la Norma Operativa No. 2 como el Acto Administrativo emitido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad para su aprobación, no se enmarcaron en los principios cuya vulneración se denuncia. Aclarando que deben ajustar sus actuaciones dentro de la legalidad, legitimidad, proporcionalidad, respecto a la jerarquía normativa y la Constitución Política del Estado y no alterar caprichosamente el ordenamiento jurídico vigente, como ha ocurrido en el presente caso.

Realizó además las siguientes puntualizaciones: 1.- Que el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME), aprobado mediante Decreto Supremo 26093 de 2 de marzo de 2001, en sus arts. 55, 56 y 60, ha establecido una amplia y específica regulación normativa respecto al periodo Semestral (mayo a octubre) que rige el sector eléctrico, que es la base del cálculo de la Potencia Firme Hidroeléctrica y en igual periodo para la fijación de precios de nodo. 2.- Que la disposición contenida en el punto 4. del Anexo I de la Resolución 226/2012, constituye una modificación ilegal a los arts. 55, 56, 57 y 60 del ROME, convirtiendo el periodo semestral regulado en el Decreto Supremo, en un periodo semanal (el primero de 7 semanas, el segundo de 13 y el tercer subperiodo de 6 semanas, obteniendo una potencia media ponderada con cada número de semanas). Refiere que la versión anterior de la Norma Operativa No. 2, vigente en virtud a la Resolución AE Nº 370/2010 de 11 de agosto, era totalmente concordante con el art. 49 de la Ley de Electricidad y del ROME. 3.- Que, más allá de considerar desde un punto de vista técnico, que una nueva metodología sea mejor que la anterior, el punto central de la demanda radica en la modificación de normativa sin respeto a la jerarquía normativa contemplada en la Constitución Política del Estado. En el presente caso, se habría modificado un Decreto Supremo (ROME) y la Ley de Electricidad, con una Normativa Operativa del Comité Nacional de Despacho de Carga, aprobada por una Resolución Administrativa, vulnerando de igual manera la seguridad jurídica, a decir del demandante.

Señala de igual manera, que la Resolución 226/2012 se encuentra viciada de nulidad en virtud de lo dispuesto por los incs. d) y e) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo; y que durante la sustanciación del proceso administrativo COBEE advirtió permanentemente a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad y al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, que no era posible convalidar una modificación ilegal al ROME y menos aún a la Ley de Electricidad, tal como consta en antecedentes.

I.3. Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda en todas sus partes y se revoquen los Actos Administrativos contenidos en: la Resolución Ministerial R.J. Nº 029/2013 de 4 de marzo, Resolución AE Nº 316/2012 de 4 de julio y Resolución AE Nº 0226/2012 de 27 de abril.

II. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El Ministerio de Hidrocarburos y Energía, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 25 de septiembre de 2013, señalando:

1.- En relación a la supuesta modificación al periodo semestral con la emisión de la Resolución Administrativa 226/2012, corresponde referir que el art. 56 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, aprobado por el Decreto Supremo No. 26093 de 2 de marzo de 2001, claramente define el periodo semestral del sistema eléctrico, separando el año calendario en doce meses, en dos periodos de seis cada uno. Que la afirmación sostenida por COBEE carece de asidero fáctico y normativo pues la Autoridad Reguladora, en consideración a la necesidad de buscar más precisión a momento de realizar previsiones de la potencia eléctrica y persiguiendo como finalidad única la de satisfacer adecuadamente la demanda, determinó en el marco de sus atribuciones y en atención al procedimiento establecido en el art. 7 del mismo cuerpo normativo, realizar una división en tres subperiodos en el semestre comprendido entre los meses de mayo a octubre; de ahí que de ninguna manera se modificó o alteró el periodo semestral de sistema eléctrico definido por el ROME, sino constituye el establecimiento de un valor promedio ponderado para todo el semestre, y ello se ajusta a lo dispuesto por la normativa. Aclara además que este aspecto ya fue analizado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía a momento de resolver el Recurso Jerárquico interpuesto.

2.- Respecto al supuesto mecanismo inapropiado para modificaciones normativas, menciona la Sentencia Constitucional 0258/2007-R de 10 de abril, según la cual no es posible que una disposición normativa vulnere los preceptos de otra norma de grado superior, toda vez que ello implicaría la contravención al principio de jerarquía normativa; y refiere que para que exista violación al referido principio debe existir una norma que vulnere preceptos de otra norma de grado superior, situación que no aconteció, debiendo quedar claro que la Resolución Administrativa AE Nº 226/2012 no modificó el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico.

Manifiesta además que durante la tramitación del procedimiento administrativo de instancia, en etapa recursiva, inclusive en vía jurisdiccional, pese a la solicitud del Ministerio de Hidrocarburos, la demandante no demostró afectación técnica financiera que supuestamente le ocasionaría la aplicación de la Norma Operativa No. 2, no existiendo por ello interés legítimo comprometido de COBEE.

II.1. Petitorio.

Concluyó su argumentación, solicitando declarar IMPROBADA la demanda y en consecuencia se confirme la Resolución Ministerial RJ Nº 029/2013 de 4 de marzo.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), notificó a la empresa demandante con la Resolución AE Nº 0226/2012 de 27 de abril de 2012, que Aprobó la Modificación a la Norma Operativa No. 2 “Determinación de la Potencia Firme” para su aplicación por el Comité Nacional de Despacho de Carga y los Agentes de Mercado Eléctrico Mayorista y dejó sin efecto la Resolución AE Nº 370/2010 de 11 de agosto.

2. La Norma Operativa Nº 2 titulada: Determinación de la Potencia Firme, forma parte de los Anexos de la Resolución Nº 0226/2012 y en su numeral 15 establece la Periodicidad del cálculo de la Potencia Firme, señalando que: “El cálculo de la Potencia Firme se realizará cada seis (6) meses. En el mes de octubre de cada año se realizará el cálculo para el siguiente periodo noviembre – octubre, sobre la base de la Potencia de Punta estimada para este periodo y la declaración de los Agentes para el periodo que se inicia en noviembre.

En el mes de abril de cada año, se realizará el cálculo para el siguiente periodo mayo – octubre, sobre la base de la Potencia de Punta estimada para el periodo noviembre pasado a siguiente octubre y la declaración de los agentes para el periodo que se inicia en mayo.

Una vez transcurrido el Periodo de Punta Anual, en el mes de noviembre de cada año, se recalcularán las potencias firmes de cada periodo semestral repitiendo el procedimiento señalado en los puntos 4 al 11, utilizando el mismo modelo de cálculo y las mismas variables utilizadas en el cálculo original de potencia firme, actualizadas de acuerdo a lo siguiente: a) Potencia de Punta real registrada en el Sistema de Medición Comercial, correspondiente al periodo de noviembre del año anterior a octubre del año de cálculo, que se utiliza en todos los subperiodos en los que se realiza el cálculo. b) Para cada semestre, las unidades ya asignadas con potencia firme no pueden ser retiradas del parque de potencia firme por efecto del recálculo anual por corrección de la potencia de punta.

En el caso de incorporación o retiro de unidades generadoras y/o modificación del sistema de transmisión en el periodo de noviembre – octubre y/o inclusión de demandas, el cálculo definitivo de la Potencia Firme (reliquidación por potencia) deberá incorporar los valores reales de las variables involucradas, particularmente la capacidad efectiva y fecha de puesta en operación comercial de nuevas unidades generadoras y/o elementos de trasmisión, según información oficial de las empresas propietarias.” (sic)

3. La Compañía Boliviana de Energía COBEE plantee Recurso de Revocatoria contra la referida resolución, mediante memorial de 16 de mayo de 2012, arguyendo la vulneración del ordenamiento jurídico vigente y el debido proceso considerando que la Norma Operativa No. 2 es una norma de inferior jerarquía empero modificó el D.S. 26093 al cambiar la forma de cálculo de la potencia firme, de un periodo semestral a una subdivisión de tres subperiodos; y ocasionó perjuicio a los intereses y derechos de la COBEE, con posibles impactos negativos en la recuperación de inversiones e ingresos. Señaló también que se creó un Grupo de Trabajo para analizar el tema, a partir de la conclusión que no se podía considerar una periodicidad trimestral a efectos del cálculo de la Potencia Firme y en sus conclusiones no hicieron mención ni sugerencia alguna respecto a dividir el periodo semestral definido en el ROME, sino sobre una división de periodo para una mejor distribución o asignación de la energía.

4. La Dirección Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), mediante Resolución AE Nº 316/2012 de 4 de julio de 2012, Rechazó el Recurso de Revocatoria interpuesto por COBEE, en consecuencia confirmó en todas sus partes la Resolución AE Nº 0226/2012 de 27 de abril.

5. En fecha 11 de julio de 2012, la COBEE fue notificada con la Resolución AE Nº 316/2012, por lo que interpone Recurso Jerárquico mediante memorial presentado en fecha 27 de julio del mismo año, argumentando que: a) la AE a momento de aprobar las modificaciones a la Norma Operativa Nº 2, ya estaba en conocimiento de la impugnación de COBEE y no se pronunció siquiera respecto a los argumentos de la misma. Correspondía determinar la acumulación de ambos procesos, considerando que tienen un idéntico interés y objeto cual es la aprobación o no de las modificaciones a la Norma Operativa Nº 2, sin importar que las resoluciones hayan sido emitidas por autoridades distintas; b) que lo que se cuestionó mediante el Recurso de Revocatoria fue la aprobación de una Norma Operativa propuesta por el CNDC, modificando así otra norma de mayor jerarquía como es el ROME, vulnerando así el debido proceso y el principio de jerarquía normativa contenido en la Constitución Política del Estado, Ley de Procedimiento Administrativo y demás normativa vigente. Señala también que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad, aclarando que el ROME expresa que la Norma Operativa a dictarse debe circunscribirse a la forma de asignación de Potencia Firme y no a su Cálculo, cuyos criterios y procedimientos están el propio ROME, debiendo respetarse los mismos; c) que la AE está reconociendo de manera expresa que implica una modificación al único periodo semestral definido en el ROME por la división en tres sub periodos. Que las conclusiones del Grupo de Trabajo hacen referencia únicamente a efectos de la distribución de la energía regulada y no hacen mención ni sugerencia alguna respecto a dividir el periodo semestral definido en el ROME a efectos del cálculo de la Potencia Firme ( lo cual no se puede hacer a través de una Norma Operativa) y dividir el periodo a efectos de una mejor distribución o asignación de la energía, en consecuencia la afirmación que hace la AE es falsa; d) Aclara que en la Sesión Ordinaria Nº 270 de 17 de junio de 2010 no hubo consenso, tal como afirmó la AE.

6. El Recurso Jerárquico planteado por COBEE fue resuelto por la Resolución Ministerial R.J. Nº 029/2013 de 4 de marzo de 2013, rechazando el Recurso interpuesto y en consecuencia confirmó dicho acto administrativo (Resolución AE Nº 316/2012 de 4 de julio) y en su mérito la Resolución AE Nº 0226/2012 de 27 de abril de 2012, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE).