SE/0309/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 309/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 131/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía de Seguros y Reaseguros FORTALEZA S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 85 a 88 vlta., planteada por la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 073/2013 de 4 de noviembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEyFP), la contestación de fs. 98 a 106, el apersonamiento y contestación del tercero interesado de fs. 109 a 115, los antecedentes del proceso, y.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A., representado legalmente por su Subgerente de Ajustes y Reclamos, Fianzas y Crédito, señaló que mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DS 525-2013 de 6 de junio, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS) le sancionó con la multa de 80.000,00 UFV, por supuestamente haber incumplido los arts. 6.1 de la Resolución Administrativa (RA) IS 731 de 11 de septiembre de 2007, que aprueba los “Textos Únicos y Uniformes para las Pólizas de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra, para Entidades Públicas”, y 12 inc. f) y 14 inc. a) de la Ley de Seguros (LS) 1883 de 25 de junio de 1998.

Refirió que, el 5 de julio de 2013 interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución de la APS argumentando falta de tipicidad, proporcionalidad y prescripción de las sanciones impuestas, recurso resuelto mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DS 661-2013 de 24 de julio, emitida por la misma APS que confirmó en todas sus partes la Resolución recurrida.

El 12 de agosto de 2013, interpuso recurso jerárquico contra la Resolución que resolvió la revocatoria reiterando los fundamentos esgrimidos en el recurso de revocatoria, ante lo cual el MEyFP mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 073/2013 de 4 de noviembre, confirmó totalmente la Resolución Administrativa APS/DJ/DS 661-2013.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Refutando los fundamentos de la Resolución impugnada, el demandante refirió que:

Se vulneró el principio de tipicidad previsto en el art. 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), por lo siguiente: 1) No existió incumplimiento al art. 6 inc. a) de la RA IS 731/2007 que establece la obligación de las Aseguradoras de registrar ante la Superintendencia los textos únicos y uniformes de las pólizas en el término de 10 días de la notificación con la referida Resolución, ya que, se cumplió con esta obligación en cuanto a los productos nuevos que se comercializaron a partir de dicha notificación; en ese entendido, tampoco se incumplió con lo dispuesto por arts. 12 inc. f) y 14 inc. a) de la Ley de Seguros, que establece la obligación de las Aseguradoras de registrar ante la Superintendencia todo servicio, seguro o plan de seguros, además de la prohibición de publicitar y entregar información inexacta o falsa que induzca a error sobre la situación de la entidad y de sus productos, o de las condiciones de comercialización de los mismos, pues, como ya se tiene referido se registraron las pólizas para los nuevos productos a partir de la notificación de la RA IS 731/2007, y la comercialización del producto así como la información dada al afianzado son anteriores a dicha Resolución; y, 2) Las pólizas objeto de sanción CCO-ORU-600 de 15 de febrero de 2007, CIA-ORU-626 de 15 de febrero de 2007, JIA-ORU-8 de 9 de agosto de 2007 y JOB-ORU-15 de 9 de agosto de 2007 son anteriores a la RA IS 731/2007 de 11 de septiembre, además de que, se encontraban vencidas a momento de la notificación con los cargos, habiendo transcurrido más de 5 años desde su emisión; por lo que, en aplicación del art. 77 de la LPA -principio de irretroactividad-, la APS no podía sancionar un incumplimiento que no estaba vigente al momento de haberse producido la presunta omisión.

Asimismo, refirió que en caso de existir un incumplimiento a la normativa, éste estaría prescrito pues: 1) El MEyFP, basó su decisión en un entendimiento de la Superintendencia General del SEREFI de hace más de 8 años, al afirmar que la sanción no hubiera prescrito por los efectos permanentes en el tiempo de las infracciones, pues la emisión y vigencia de las pólizas datan de más de 5 años, y el art. 79 de la LPA establece que las infracciones prescriben a los 2 años de haber sido cometidas; y, 2) La afirmación del MEyFP de que las 4 pólizas objeto de sanción no habrían prescrito porque el 29 de agosto de 2011, la APS recibió una nota del Comando de Ingeniería del Ejercito reclamando la no ejecución de las mismas, considerado este como interrupción del término de la prescripción, no corresponde al caso sino a otro proceso, olvidando el Ministerio demandado que, el art. 82 de la LAP dispone que el proceso administrativo se inicia con la notificación de cargos y no así con las diligencias preliminares.

I.3. Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda contencioso administrativa, y en consecuencia se disponga la nulidad de todos los actos de la Administración Pública desde la notificación con los cargos, por las razones ya expuestas.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El MEyFP, representado legalmente por el Ministro Luis Alberto Arce Catacora, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda a través de memorial de fs. 98 a 106, refiriendo que, a consecuencia de los contratos suscritos entre el Comando de Ingeniería del Ejército -beneficiario- y la empresa Jhoselyn Construcciones y Servicios -afianzada-, la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. -fiadora-, emitió las pólizas observadas, que sin embargo, el actor omitió referir en su demanda que, en los meses de junio y noviembre de 2009 renovó las cuatro pólizas de garantía observadas con las siguientes: JOB-ORU-0285, JOB-ORU-273, JIA-ORU-0218 y JIA-ORU-0202 vigentes hasta diciembre de 2009 y febrero de 2010, lo cual desvirtuaría el argumento de inaplicabilidad de la Resolución Administrativa IS 731-2007 con carácter retroactivo -subnumeral V.1 de la demanda- y la prescripción del hecho sancionado.

Asimismo, refirió que el Informe Técnico APS/DS/JTS/259/2013 de la APS señaló que, el 29 de agosto de 2011, mediante nota AS JUR 172/2011, el Comando de Ingeniería del Ejército presentó su reclamo contra la Aseguradora por la no ejecución de las pólizas JOB-ORU-273, JIA-ORU-0218 y JIA-ORU-0202, emitiendo la APS las notas APS/DS/JTS/3054/2011 de 1 de septiembre, APS/DS/JTS/3514 de 22 de septiembre de 2011 y APS/DJ/JTS/259/2013 de 10 de enero, en esta última solicitando informe a la Aseguradora del por qué se emitieron las referidas pólizas con un texto distinto al establecido en los Textos Únicos y Uniformes de la RA 731, sin tomar en cuenta lo prescrito por el art. 6 de la misma norma; en respuesta, la Fiadora mediante nota FORT-SARFC 008/2013 de 1 de febrero señaló que, la relación contractual entre el afianzado y beneficiario se originó en febrero y agosto de 2007, con anterioridad a la vigencia de la RA 731, por lo que las pólizas emitidas a favor de Jhoselyn y sus posteriores renovaciones utilizan textos distintos a los establecidos en la referida norma; en virtud a lo cual, la APS mediante nota APS/DESP/DJ/DS/5234/2013 de 29 de abril, notificó a la Aseguradora con los cargos de incumplimiento a los arts. 6 inc. a) y 7 de la RA IS 731 e infracción a los arts. 12 inc. f) y 14 inc. a) de la LS, posteriormente, mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DS 525-2013 de 6 de junio la APS la sancionó con una multa de 80.000,00 UFV por los mismos hechos, interponiendo el demandante los recursos que le franquea la ley.

Respecto de la vulneración del principio de tipicidad, el actor no alegó en su Recurso Jerárquico de 12 de agosto de 2013 de qué manera hubiera podido ser infringido este en las resoluciones emitidas en sede administrativa, por lo cual el MEyFP mal podía pronunciarse al respecto deviniendo este planteamiento en inoportuno; por el contrario, la Aseguradora omitió señalar en la demandan contenciosa y en todo el proceso administrativo previo que, el afianzamiento del contrato entre el Comando de Ingeniería del Ejército y la Empresa Constructora Jhoselyn fue modificado –renovando las 4 pólizas de garantía observadas- con conocimiento, conformidad y aceptación de las partes en los meses de junio y noviembre de 2009, cuando se encontraba en vigencia la RA IS 731/2007, siendo este el hecho que dio lugar al proceso y posterior sanción contra la Aseguradora.

Con relación a la prescripción, reproduciendo los fundamentos de la Resolución impugnada señaló, que se encuentran dentro de una infracción permanente; es decir que la “vulneración administrativa” prorrogó sus efectos en el tiempo como consecuencia de la continuidad de la conducta de la Aseguradora, además que, el término prescriptivo fue interrumpido por los actos administrativos o diligencias preliminares a la notificación de cargos APS/DESP/DJ/DS 5234/2013 -art. 81 de la LPA y 65 del Decreto Supremo (DS) 27175-, por medio de los cuales la APS conoció la causa a consecuencia de la denuncia presentada por el Comando de Ingeniería del Ejército. Asimismo, refirió no ser evidente la afirmación del demandante de inactividad procesal administrativa por parte de la Autoridad Reguladora, pues la APS emitió la nota CITE: APS/DS/JTS/3054/2011 de 1 de septiembre, solicitando a la Aseguradora la remisión del file del siniestro y su posición al respecto, y la nota APS/DS/JTS/3514/2011 exigiendo la documentación que acredita el cumplimiento del contrato de seguros; por lo que, concluyó que por esta acción se interrumpió el plazo de los dos años, debiendo computarse uno nuevo -dos años- a partir del día siguiente al 5 de septiembre de 2011, concluyendo el mismo el 5 de septiembre de 2013, sin embargo, el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio comenzó a través de la notificación de cargos APS/DESP/DJ/DS 5324-2013 de 29 de abril de 2013, notificada a la Compañía Aseguradora el 8 de mayo de 2013.

II.1. Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta con costas.

III. CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERESADO.

La APS representada legalmente por su Director Ejecutivo, se apersonó dentro del presente proceso a través del memorial cursante de fs. 109 a 115, refiriendo que, la APS únicamente puede sancionar a un regulado cuando la conducta -acción u omisión- y la sanción están establecidas en Leyes y Disposiciones Reglamentarias, en el caso concreto la conducta que debió observar la Aseguradora se encontraba establecida en el art. 6 de la RA IS 731, sin embargo, registró ante la extinta Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros los textos únicos, uniformes y de pago al contado de las pólizas de cauciones para entidades públicas, sólo sus productos nuevos, olvidando que su obligación se extendía también a las pólizas anteriores renovadas en vigencia de la RA IS 731, incumpliendo en consecuencia también lo dispuesto por los arts. 12 inc. f) y 14 inc. a) de la LS, pues la Aseguradora entregó información inexacta al afianzado y al beneficiario, toda vez que la cláusula de ejecución inmediata condicional de las pólizas de caución JOB-ORU-0273, JIA-ORU-0218 y JIA-ORU-0202 difiere del contenido de la establecida en la RA IS 731, que establece un procedimiento ágil para su ejecución.

Refirió respecto de la tipicidad cuestionada que, la sanción de 80.000,00 UFV tipificada en el art. 16.II inc. a) de la RA IS 602 de 24 de octubre de 2003, fue impuesta a la Aseguradora a través de la Resolución Administrativa APS/DJ/DS 525-2013 de 6 de junio, en virtud a que el beneficiario directo era una entidad del Estado y se encontraba comprometido el interés público.

Con relación a la prescripción alegada por el demandante, la APS invocando el antecedente de la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI 16/2006 de 23 de marzo, refirió que la interrupción de la prescripción opera desde la presentación de la denuncia del administrado o con la iniciación de oficio del procedimiento sancionatorio por la entidad regulatoria. Afirmó que mientras no cesaron los efectos de las pólizas JOB-ORU-0273 y JIA-ORU-0202 renovadas el 1 de junio de 2009 y vigentes hasta el 28 de diciembre de 2009, y, las pólizas JOB-ORU-0285 y JIA-ORU-0218 renovadas el 5 de noviembre de 2009 y vigentes hasta el 3 de febrero de 2010 la prescripción no se produjo, es decir, aunque la renovación de las pólizas fue instantánea, sus efectos continuaron puesto que las mismas se usaron para su ejecución hasta el último día de su vigencia, en el caso concreto y bajo ese enfoque, el cómputo de la prescripción respecto de las pólizas JOB-ORU-0273 y JIA-ORU-0202 se cumplía el 28 de diciembre de 2011, sin embargo, el Comando de Ingeniería del Ejército presentó el reclamó el 29 de agosto de 2011 interrumpiendo el plazo de los dos años iniciales, haciendo que se vuelva a computar desde el 29 de agosto de 2011 concluyendo el 30 de agosto de 2013, siendo que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició el 29 de abril de 2013 a partir de la emisión de la nota de cargos APS/DESP/DJ/DS/5234/2013, ocurre exactamente lo mismo con las pólizas JOB-ORU-0285 y JIA-ORU-0218 cuyo plazo para la prescripción debió concluir el 3 de febrero de 2012; por lo que, cada día de la vigencia de las pólizas surtían sus efectos en las coberturas contratadas que sería el bien jurídico contratado y afectado no sólo con un acto, un hecho o una sóla omisión, sino varios y sucesivos en el tiempo, criterio recogido en la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 09/2008 de 23 de enero.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por ajustarse la Resolución impugnada a la normativa legal vigente.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

En el caso concreto, la Compañía de Seguros y Reaseguros Fortaleza S.A. controvirtió la Resolución impugnada refiriendo: 1) Si faltó tipicidad para la determinación del hecho sancionado, puesto que las pólizas CCO-ORU-600, CIA-ORU-626, JIA-ORU-8 y JOB-ORU-15, y la información otorgada al afianzado respecto de las mismas son anteriores a la RA IS 731/2007 y contrariamente a lo establecido por la APS y el MEyFP, si registró los textos únicos en el término previsto por el art. 6 inc. a) de la RA IS 731/2007, pero sólo respecto aquellas pólizas comercializadas a partir de la notificación con dicha norma; y, 2) Si operó la prescripción, tomando en cuenta que las referidas pólizas tenían vigencia hasta el 2007 y 2008, habiendo transcurrido más de 5 años desde su emisión, siendo que, el término de la prescripción se interrumpe en virtud a la notificación con la nota de cargo al presunto infractor -Cite: APS/DESP/DJ/DS/5234/2013- y no así con las diligencias preliminares -nota del Comando de Ingeniería del Ejército de 29 de agosto de 2011- como refiere el demandado.

V. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efectos de resolver la controversia planteada, corresponde señalar que los antecedentes verificados en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Mediante nota CITE: APS/DS/JTS/259/2103 de 10 de enero (fs. 190 - 189, anexo 1), la APS solicitó a la Aseguradora la remisión de un informe respaldado que indique las razones por las que se emitieron pólizas de fianza para entidades públicas con un texto distinto al establecido por la RA 731.

2. A través de la nota Cite: FORT-SARFC 008/2013 de 01 de febrero, la Aseguradora respondió al requerimiento de la APS refiriendo que, la relación contractual entre el Afianzado se originó en los meses de febrero y agosto de 2007, es decir con anterioridad a la vigencia de la RA IS 731 por lo que las pólizas emitidas a favor del afianzado y sus posteriores renovaciones utilizaron textos distintos a los establecidos por la referida Resolución (fs. 188 a 168, anexo 1).

3. Mediante nota CITE: APS/DESP/DJ/DS/5234/2013 de 09 de abril, la APS notificó a la Aseguradora con los cargos emergentes del resultado de la evaluación a la emisión y renovación de las Pólizas de Fianza JOB-ORU-0285, JOB-ORU-273, JIA-ORU-0218 y JIA-ORU-0202 a favor del Comando de Ingeniería del Ejército, encontrándose que aquella no adecuó las renovaciones de las referidas pólizas a los textos únicos y uniformes previstos en la RA IS 731, comercializándolas con textos distintos a los registrados ante la APS (fs. 57 a 56, anexo 1).

4. Mediante nota Cite: FORT/SNAR-FC 029/2013 de 22 de mayo, la Aseguradora presentó sus descargos rechazando los cargos imputados alegando que ya habrían transcurrido más de dos años a partir de los hechos, actos u omisiones constitutivos de la infracción por lo que la facultad de la APS de imponer sanciones habría prescrito, (fs. 35 a 27, anexo 1).

5. Mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 525/2013 de 06 de junio la APS resolvió sancionar a la Aseguradora con una multa de 80.000 UFV’s por el incumplimiento del art. 6. a) de la RA IS 731, y los arts. 14 a) y 12 f) de la LS (fs. 80 a 65 vta.).

6. Mediante memorial de 04 de julio de 2013, con cargo de recepción de 05 de julio de 2013, la Aseguradora interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa 525/2013, mismo que fue resuelto mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N°661/2013 de 24 de julio, por el que la APS confirmó en todas sus partes la Resolución recurrida (fs. 161 a 172, anexo 1).

7. Mediante memorial de 12 de agosto de 2013, con cargo de recepción de la misma fecha, la Aseguradora interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa APS/ 661/2013, mismo que fue resuelto a través de Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 073/2013 de 04 de noviembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que confirmó en su totalidad la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/ N°661/2013, que en Recurso de Revocatoria confirmó en todas sus partes la Resolución Administrativa APS/DJ/DS/N° 525-2013 de 06 de junio de 2013 (fs.1 a 56, anexo 1).

VI. ANÁLISIS DE LAS PROBLEMÁTICA PLANTEADA

VI.1. Del control ejercido por el Estado en materia de pólizas de seguro destinadas a entidades y empresas públicas.