SE/0312/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 312/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE: 221/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS Ltda.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 252 a 265, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1640 de 06 de febrero de 2008; la respuesta de fs. 271 a 278 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS), representada por Luis Fernando Soria Cuellar, se apersona por memorial de fs. 252 a 265, interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en síntesis lo siguiente:

Indica que 12 de junio de 2006, Javier Gonzalo Claure Vallejo, presentó reclamación en la oficina de ODECO de COTAS-Cochabamba, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia internacional de la línea telefónica Nº 4530465 por llamada con destino a Austria, registradas en el mes de mayo de 2006, misma que fue declarada improcedente, debido a que efectuado el análisis y verificación correspondiente, se confirmó que las llamadas facturadas con el operador de larga distancia COTAS, fueron realizadas con absoluta normalidad.

La Superintendencia de Telecomunicaciones, mediante Resolución Administrativa Regulatoria (R.A.R.) Nº 2006/1605 de 28 de julio de 2006, formuló cargo contra COTAS Ltda., refiriendo la presunta comisión de la infracción establecida en el “Art. 15 parágrafo I inc. a)” del Decreto Supremo Nº 25950 de 20 de octubre de 2000; referido a facturación “indebida y/o deficiente y/o cobro” indebido de tarifas.

Con Auto de Apertura de Término Probatorio de 17 de agosto de 2006, el ente regulador dispuso se probara: a) Registro de llamadas salientes de la línea telefónica Nº 4530465, según registro de la central local; b) Informe sobre si la línea telefónica contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de mayo de 2006; c) Acta de inspección técnica de la referida línea telefónica. Indica que con nota COTAS GG Nº 401/2006, se dio respuesta a la antedicha resolución, ratificando las pruebas ya presentadas.

Finalmente fueron notificados con la R.A.R. Nº 2006/2012 de 19 de septiembre de 2006, que declaró fundada la reclamación de usuario e instruyó a COTAS Ltda., dar de baja o realizar la devolución en caso de haber cobrado el monto facturado por el mes de mayo de 2006.

Contra dicha resolución, presentó Recurso de Revocatoria, resuelto por la misma Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), que mediante R.A.R. Nº 2006/2587 de 16 de noviembre de 2006, resuelve rechazar el referido Recurso. Finalmente, el Recurso Jerárquico fue resuelto por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), que mediante Resolución Administrativa (R.A.) Nº 1346 de 18 de abril de 2007, revocó la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/2587 de 16 de noviembre de 2006 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/20012 de 19 de septiembre de 2006, ordenando que la Superintendencia de Telecomunicaciones emita resolución, bajo criterios de legitimidad.

De esta forma, se emitió un nuevo Auto de Apertura de Término Probatorio, en el que se ordenó a COTAS Ltda. probar los siguientes hechos: a) Registro de llamadas salientes de la línea telefónica, según registro de la central local; b) Informe sobre si la línea telefónica contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de mayo de 2006; c) Acta de inspección técnica de la línea telefónica; es decir, que ese auto fue una transcripción exacta del anterior, lo cual demuestra que la Superintendencia hizo caso omiso de lo dispuesto en la Resolución Administrativa Nº 1346 de 18 de abril de 2007 emitida por el SIRESE, considerándose también, que esas pruebas debieron ser solicitadas a “COMTECO” que fue donde se generaron las llamadas nacionales desde el teléfono Nº 4530465 a teléfonos internacionales en el mes de mayo de 2006.

Con memorial de 25 de junio de 2007, respondió al indicado Auto de Apertura de Término Probatorio, manifestando extrañeza; sin embargo, se dictó la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1858 de 10 de julio de 2007, declarando fundada la reclamación administrativa presentada por Javier Gonzalo Claure Vallejo contra COTAS Ltda., resolución que fue impugnada en la vía de Revocatoria y Jerárquico, culminando con la emisión de la Resolución impugnada en el presente proceso.

Señala que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la VERDAD MATERIAL debió tomar en cuenta las características técnicas del escenario, toda vez que al estar implícita una interconexión, da lugar a la existencia de un tercer actor, en este caso, la Cooperativa de Telecomunicaciones de Cochabamba (COMTECO), que tiene las mismas posibilidades de presunto infractor, cuyos descargos y pronunciamientos son fundamentales para alcanzar la verdad material, que bajo ningún concepto puede ser “obviada”, por mandato del inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 2342, debiendo adoptar las medidas probatorias necesarias aun cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados; y, el haber emitido una resolución sin sujeción a lo indicado, conlleva transgresión a la norma procesal, causando indefensión a COTAS Ltda.

Indica que SITTEL ordenó a COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 16 de agosto de 2006 y de 08 de junio de 2007, la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico ni contractual, causándole un total estado de indefensión, al pedir información que COTAS Ltda., técnicamente no puede proporcionar, por ejemplo información referida a la Red del Operador dueño de la red local a la que pertenece el Sr. Javier Gonzalo Claure Vallejo, en este caso la Red Local pertenece a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Cochabamba (COMTECO).

Refiere que COTAS Ltda., no tiene el control ni la responsabilidad sobre las redes de un tercer operador, porque: a) Así está definido en la Oferta Básica de Interconexión 2005; b) COTAS Ltda. no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso la Red de COMTECO; y, c) En sujeción al art. 261 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1997, “el cuál establece en qué casos se puede acceder a información relativa a los usuarios del servicio”.

Manifiesta que en la Resolución ahora impugnada, indicó que la entidad demandante no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COMTECO solicitando la información requerida en el Auto de Apertura de Término Probatorio y que tampoco consta en el expediente, alguna nota mediante la cual COMTECO le hubiera negado a COTAS Ltda. alguna solicitud de información requerida; y, al respecto, -la entidad demandante- después de citar el inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 1632, “(modificado por la Ley 2342)” indica que la Superintendencia está facultada según ley para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no así COTAS Ltda.

Señala que la misma Ley Nº 1632, establece dentro del Título IX, art. 37, la inviolabilidad de las Telecomunicaciones. Asimismo, hace referencia al inc. c) del punto 2.14 e incs. c) y d) del punto 2.15.2. de la Oferta Básica de Interconexión 2005. También indica que la Superintendencia de Telecomunicaciones, inexplicablemente en su accionar, migró a su actual proceder, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones.

Manifiesta que la Resolución ahora impugnada afecta los Principios de Imparcialidad, de Verdad Material, del Impulso de Oficio, de Proporcionalidad, consagrados en los incs. f), d), n) y p) respectivamente, del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, asimismo afecta el principio de presunción de inocencia y el Derecho al Trabajo y a una Justa Remuneración.

También señala que entre las normas legales violentadas, se encuentra la “Constitución Política del Estado Art. 7 inc. d)”, la “Ley 2342, que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, artículo 4 inc. d) y artículo 37”, el “Decreto Supremo 24132, Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, artículo 261”, y la “Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, artículos 16, 28, 30 y 46 y el artículo 8 del DS 27172”.

Con estos argumentos el demandante solicita se declare probada la demanda, y se anule la Resolución impugnada, “ordenando a la SITTEL que previo a la emisión de una nueva Resolución solicite para mejor proveer a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Cochabamba (COMTECO), la documentación solicitada a COTAS LTDA., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 17 de agosto de 2006 y de 08 de junio de 2007”.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 268, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersonó Efraín Oscar Durán Sanjinés, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), contesta la demanda contenciosa administrativa conforme cursa de fs. 271 a 278, con los siguientes fundamentos:

Indica que el demandante argumenta que la resolución a la reclamación realizada ha ocasionado indefensión al tomar en cuenta sólo a uno de los presuntos infractores y no así a COMTECO, cuyas pruebas debieron ser solicitadas por el ente regulador a dicha Cooperativa. Al respecto, -la autoridad demandada- después de referir el parágrafo I del art. 54 del DS Nº 27172 y el “Artículo 15, parágrafo I, inciso a) del DS 25950”, señala que al no ser COMTECO quién ha facturado o cobrado indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica Nº 4530465 “enrutadas” a través del código multiportador “12” COTAS, en el mes de mayo de 2006, no puede ser considerado presunto infractor, y por lo tanto, tampoco es parte dentro del proceso de la reclamación administrativa; y, es de interés de la entidad ahora demandante, presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados; y, que se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente, por lo que el argumento de la indefensión causada, es infundado.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 08 de junio de 2007, ordenó la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico, causándole un estado de indefensión, al pedir información a COTAS Ltda. que técnicamente no puede proporcionar por ser información referida a la Red Local a la que pertenece, en este caso a COMTECO. Al respecto, -la autoridad demandada- después de hacer referencia a los arts. 11, 12, 23 y 24 del DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000, art. 47 de la Ley Nº 2341 y art. 17 del DS Nº 28038, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial indica que, si bien “la recurrente” argumentó en sus memoriales de recurso de revocatoria y de recurso jerárquico que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, eran de imposible obtención, sin embargo, COTAS LTDA. no presentó prueba alguna de haberse dirigido a COMTECO solicitando la información requerida en el Auto de apertura del término probatorio. Asimismo, tampoco consta en el expediente administrativo, alguna nota mediante la cual COMTECO le hubiera negado a COTAS alguna solicitud de información requerida.

Concluye refiriendo que COTAS Ltda. no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente por los operadores interconectantes, “al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación Cobranza y Corte” sobre la obtención de información de la línea telefónica 4530465; y, finaliza indicando que los argumentos de COTAS Ltda. sobre la imposibilidad de obtener pruebas requeridas por la Superintendencia, carecen de sustento y fundamento legal.

Refiere que el demandante manifiesta que la Ley Nº 1632, establece la inviolabilidad de las telecomunicaciones, por lo que no existiendo norma que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, expone a éstos a ser sancionados, haciendo imposible el acceso formal y la consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador. Al respecto, después de hacer referencia al art. 261 del DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, la autoridad demandada señala que la iniciación de una investigación a instancia del administrado o debido a la interposición de una reclamación administrativa, “permite afirmar que, dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica” (sic) (fs. 192 vta.) que pueda ayudar a resolver su reclamo; sin embargo, las mencionadas reclamaciones no habilitan a la Administración a realizar acciones que violenten el contenido de las comunicaciones. Concluye señalando que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones en el marco del procedimiento administrativo no atentan a la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Indica que el demandante alega que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) establece que es el punto de interconexión el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes y que se debería requerir al otro operador, COMTECO, que presente cualquier otra información. Al respecto, la autoridad demandada hace referencia a la O.B.I., a los arts. 9, 23 y 24 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000 y luego señala que COTAS Ltda., pretende interpretar a su conveniencia las normas y eludir sus responsabilidades apoyándose en una interpretación desacertada y errónea del punto 5.1 de la O.B.I. “que establece la forma en que los operadores deben resolver las reclamaciones directas efectuadas ante la Oficina del Consumidor (ODECO) de la correspondiente empresa”; y, que sin embargo, COTAS Ltda., dio respuesta al usuario reclamante señalando simplemente que el reclamo es considerado improcedente, sobre la base de sus registros, “sin que el Operador” hubiera realizado el procedimiento que él mismo alega, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de fundamentación legal.

Después de referir los tipos de tránsito que ofrece O.B.I., la entidad demandada señala que COTAS Ltda., menciona únicamente los puntos de la O.B.I. “que puede sujetar a interpretaciones caprichosas y erróneas”; y que sin embargo, de la simple lectura de la normativa citada y partes pertinentes de la O.B.I. aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, se evidencia que COTAS LTDA., tiene la obligación de cumplir no sólo la O.B.I., sino también el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias.

Indica que COTAS Ltda. asevera que no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso a la red de COMTECO, y no está especificado el marco legal – contractual que se hace necesario sea realizado con participación activa de la Superintendencia de Telecomunicaciones emitiendo una reglamentación. Al respecto, la autoridad demandada indica que el Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 establece en su capítulo IV, arts. 23 y 24, el contenido de los acuerdos de interconexión, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de sustento.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia estaría contraviniendo lo establecido en el art. 5.1 inciso a) de la O.B.I., al requerir a COTAS Ltda. mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 19 de abril de 2007, la documentación que debe solicitar a COMTECO, a la que pertenece la línea de Javier Gonzalo Claure Vallejo y de donde se generaron las llamadas. Al respecto, la autoridad demandada indica, que COTAS Ltda. no efectuó el procedimiento establecido en el punto 5.1. de la O.B.I. durante la reclamación directa efectuada por el usuario, por lo que en aplicación al Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011, COTAS Ltda., tiene la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa; y, el hecho de que la Superintendencia de Telecomunicaciones tenga facultades de solicitar los documentos que considere pertinentes, no eximió a la entidad demandante de la obligación de cumplir el Reglamento de Interconexión; y, consiguientemente, solicitar la documentación, tendiente a dilucidar la reclamación administrativa.

Refiere que COTAS Ltda., señala que la Superintendencia de Telecomunicaciones inexplicablemente cambia su accionar, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones. Al respecto, la autoridad demandada indica que si bien los precedentes administrativos son fuente indirecta del Derecho, la Ley es una fuente directa; y, en este caso, de conformidad al art. 30 de la Ley Nº 2341, los actos administrativos fueron motivados con referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ante la separación del criterio seguido en actuaciones precedentes. También indica que con relación a algunas Resoluciones mencionadas por la entidad demandante, SIRESE las revocó, sobre la la base de falta de fundamentación y omisión de respuesta a los agravios alegados por los recurrentes en el recurso de revocatoria.

Concluye señalando que las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nº 2007/1858 y 2007/2597, fueron dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en apego a la normativa legal. Argumentos en virtud de los cuales solicita sea declarada improbada la demanda y sea con costas.

Prosiguiendo el trámite de la causa, se corrió en traslado a la entidad demandante para réplica, misma que cursa de fs. 305 a 310; y, en fs. 312 trasladada a la autoridad demandada para dúplica. Finalmente, el decreto de fs. 293 indica: “Constando de obrados que la autoridad demandada no ha respondido al traslado dispuesto a fs. 312, se tiene por renunciada la dúplica y se decreta Autos para sentencia”.