SE/0312/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 312/2015.

FECHA: Sucre, 7 de julio de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 672/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Y.P.F.B. ANDINA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por YPFB ANDINA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 066/2009.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 91 a 99 impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 066/2009 de 29 de septiembre, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; la contestación de fs. 139 a 146, los memoriales de réplica de fs. 151 a 155, dúplica de fs. 159 a 163 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Jorge Antonio Zamora Tardío en representación legal de YPFB ANDINA S.A., en tiempo hábil y en aplicación del art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Ministerial emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, con los siguientes argumentos:

Manifiesta violación al principio de legalidad por no haber sido citado al PRODE, en razón de que una vez que el Gobierno autorizó a la ex Superintendencia de Hidrocarburos, la programación del abastecimiento de hidrocarburos a nivel nacional aplicando el procedimiento establecido que comprendía la convocatoria a reunión mensual a representantes de YPFB y de las empresas productoras, refinadoras, transportadoras por ductos y comercializadoras, para la evaluación de balances de producción en observancia de la Ley Nº 3058 y la RM 255/2007, sin embargo la Autoridad demandada con relación al incumplimiento en la convocatoria a la reunión del PRODE, señaló que la norma aplicable para la programación de producción de GLP y toda la cadena hidrocarburífera es el DS Nº 28701 y supletoriamente el DS Nº 28701.

Refiere que el referido DS Nº 28701 establece que YPFB asume en representación del Estado la propiedad de toda la producción de hidrocarburos y la facultad de comercializar, pero no le otorga atribución ni investidura de Autoridad Administrativa, por lo que el procedimiento establecido por el DS Nº 28418 continúa en plena vigencia.

Por otra parte, indica que en la emisión de la Resolución Administrativa Nº 1141/2008 se omitió aplicar uno de los elementos de formación del Acto Administrativo, cual es el procedimiento establecido, que incluye la convocatoria a reunión mensual a los representantes de la empresa de YPFB y de las empresas productoras, refinadoras, transportadoras por ductos y comercializadoras, para evaluar los balances de producción, en razón de que el Ministerio de Hidrocarburos en un principio reconoció este aspecto en la RM 255/2007, que dispone que todos los actores del PRODE establecen las necesidades de abastecimiento del mercado interno, conforme lo prescrito por Ley Nº 3058, posteriormente incumple con lo previsto por la normativa legal citada, cuando pronuncia resolución rechazando el Recurso Jerárquico, no siendo coherente con lo que el mismo dispone en sus propias resoluciones, al considerar que con relación al incumplimiento en la convocatoria a la reunión del PRODE, la norma aplicable es el DS Nº 28701 y supletoriamente el DS Nº 28418, criterio que causa extrañeza al no ser coherente con sus propias resoluciones, que altera la confianza en los actos del Estado, incumpliendo normas superiores como es la Ley del Procedimiento Administrativo, cuando establece que la actividad administrativa se regirá por los principios allí establecidos.

Por otra parte refiere que se infringió el principio de presunción y legitimidad, en razón a que la Autoridad demandada incumplió el procedimiento legal establecido para la programación y nominación de hidrocarburos, atentándose contra el art. 28 inc. d) la LPA que determina uno de los elementos esenciales del acto administrativo, como es el caso del elemento “procedimiento”; segundo, incumplió los principios establecidos en la LPA que conlleva a que la Resolución impugnada adolece de vicios que afectan su validez, por infracción a la referida norma superior.

Afirma que existe contradicción al afirmarse que la “Autoridad competente para definir los volúmenes de producción de GLP para el mercado interno” es YPFB; sin embargo no se consideró que YPFB carece de capacidad resolutiva al ser una empresa netamente operativa.

Refiere que la competencia para el ente regulador está dada en el art. 25 inc. i) de la Ley Nº 3058 disposición legal que es concordante con el art. 3 del DS Nº 28418, por tanto al instituirse por Ley el PRODE, implementado por el Decreto Supremo citado, se autorizó a la SH de manera transitoria y hasta la conformación del mencionado comité, programar el abastecimiento de hidrocarburos, por lo que no puede afirmarse que la SH no tenga competencia y que esta atribución fue reemplazada por YPFB.

Indica que conforme lo expuesto, YPFB podrá colocar los volúmenes de hidrocarburos en el mercado interno de exportación y de industrialización, pero no podrá emitir Resolución Administrativa, en virtud que ambas entidades no tienen la misma jerarquía o nivel de decisión, una resulta ser Autoridad Administrativa (SH) con la suficiente capacidad y facultades legales y por otro lado YPFB es una empresa operativa, que comercializa su producción previa aprobación del ente regulador.

2.- Manifiesta que el Informe Técnico MHE/DGCF/UCFH/INF014/2009 de 24 de septiembre de 2009, es de total desconocimiento por parte de YPFB Andina; sin embargo se rechaza las conclusiones a las que ha arribado el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, que son incluidas en la Resolución impugnada.

Indica que en los recursos de revocatoria y jerárquico, se explicó que la producción de la Planta de Rio Grande está subordinada a variables externas, que en el caso de YPFB ANDINA sólo tendría bajo su control y responsabilidad los Campos de Rio Grande y Los Sauces, productores de gas natural que alimentan la Planta Rio Grande para su adecuación, por ende YPFB ANDINA sólo tiene a su cargo la producción del GLP y Gasolina asociada a dichos campos, por lo que no depende de ella la totalidad de la producción, por tanto la nominación y programación de volúmenes de GLP aprobada por la Superintendencia de Hidrocarburos en la RA 1141/2008, se constituye en un objeto difícil de lograrlo, que establece que YPFB y Rio Grande debe producir 265.3 TMD de GLP volumen que incluye de 60.5 TMD y la producción asociada a los gases del Sur 204.9 TDM de la cual YPFB ANDINA no tiene control, por lo que el volumen aprobado referente a terceros es técnicamente imposible de cumplimiento, esto conlleva que las Resoluciones emitidas en fase administrativa estén viciados al no cumplir con uno de los elementos esenciales, como es el objeto, que de acuerdo con lo previsto por el art. 28 de la Ley Nº 2341 debe ser cierto, lícito y materialmente posible.

Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda contencioso administrativa y de forma expresa se deje SIN EFECTO la Resolución Ministerial 066/2009, consecuentemente las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 043/2009 y SSDH Nº 1141/2008 dictadas por la ex Superintendencia de Hidrocarburos del SIRESE.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 109, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Carlos Crispín Quispe Lima, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio Cesar Beyer Pacheco, quienes por memorial de fs. 139 a 146, contestan en forma negativa expresando en síntesis lo siguiente:

Con relación a la supuesta violación al principio de legalidad, refieren que por aplicación del DS Nº 28701, la autoridad competente para definir condiciones, volúmenes y precios del GLP es YPFB, por lo que la ex Superintendencia de Hidrocarburos se limitó a pronunciar la Resolución Administrativa, consecuentemente la norma aplicable para la programación de producción de GLP para el abastecimiento del mercado interno es el DS Nº 28701, por lo que el DS Nº 28418 es de aplicación supletoria, de tal forma al haberse sustituido a la ex Superintendencia de Hidrocarburos por YPFB en la responsabilidad de definir los volúmenes de producción de GLP y a convocatoria a las reuniones de programación para el abastecimiento del mercado interno, ya no es obligatoria para la nueva entidad que es YPFB, en razón que hasta la fecha aún no se ha reglamentado y menos conformado, mediante norma expresa el funcionamiento del PRODE.

Indica que la resolución impugnada señaló el marco jurídico aplicable para la determinación de la autoridad competente y la definición de programación de producción de GLP, amparándose en el DS Nº 28701 denominado “Héroes del Chaco” que constituye a YPFB en la empresa que ejerce la propiedad de todos los hidrocarburos y determina las condiciones, volúmenes y precios para el mercado interno.

Por otra parte, señala que conforme el art. 4 inc. g) de la Ley Nº 2341 del Procedimiento Administrativo, las resoluciones recurridas se presumen de legítimas, hasta que expresamente se declare lo contrario, de tal forma que su legalidad no necesita ser declarada por autoridad judicial o administrativa, en consecuencia la Resolución Ministerial ahora impugnada fue emitida de buena fe, con apego al ordenamiento jurídico administrativo y gozando de la presunción de legitimidad característico de la Administración Pública.

Refiere que la resolución impugnada en ningún momento atribuyó a YPFB la cualidad de autoridad administrativa como erróneamente se señala, en razón que de acuerdo al DS Nº 28701, YPFB en representación del Estado define las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno como para la exportación; sin embargo es la ex Superintendencia de Hidrocarburos quien aprueba mediante Resolución Administrativa, la nominación y programación para la producción y demanda de GLP en el mercado interno mediante un acto administrativo.

2.-Manifiesta que el demandante durante la sustancian de los recursos administrativos manifestó que la RA 1141/2008 era de imposible cumplimiento y por ello el acto administrativo era nulo, sin embargo en la presente demanda señala: “Esta situación hace la nominación y programación que aprueba la SH, en un objeto difícil de lograrlo”, este cambio de criterio es coherente con la Resolución Ministerial, por haberse demostrado que no existe la supuesta imposibilidad.

Además señala que la posibilidad o imposibilidad material del acto administrativo, no debe estar determinada ni supeditada a situaciones que emerjan con posterioridad a su emisión, con excepción de la imposibilidad sobreviniente ajena a la voluntad de las partes, conforme se determinó en los argumentos expuestos en la RM 066/09, en la que se manifestó que el objeto de la Resolución Administrativa 1141/2009 no puede ser considerado imposible materialmente.

Por otra parte, refiere que de acuerdo al cuadro de Producción versus Nominación , referente al mes de noviembre de 2008, contenido en el Informe Técnico MHE/DGCF/UCFH/INF 014/2009, se colige una producción de 258,8 TDM, similar a lo establecido en la RA 1141, en razón que durante las asignaciones de los meses anteriores la producción realizada por la empresa demandante está muy por encima de lo programado, aspectos que fueron debidamente considerados por YPFB a tiempo de asignar la producción por el mes de noviembre, no ocasionando prejuicio alguno, como la imposición de una sanción por incumplimiento u otra similar, lo que pone de manifiesto la inconsistencia del argumento de la imposibilidad material.

Concluye que por todo lo expuesto, solicita se declare IMPROBADA la demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución del Recurso Jerárquico STG-RJ 066/2009 de 29 de septiembre de 2009, consiguientemente válidas las Resoluciones Administrativas SSDH Nº 1141/2008 de 7 de noviembre y SSDH Nº 0043/2009 de 12 de enero de 2009.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 148, se corrió traslado a la entidad demandante para la réplica, quien por memorial de fs. 151 a 155 presentó réplica y a fs. 159 a 163 la dúplica, y finalmente por proveído de fs. 165 se decretó Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa, y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:

De la revisión de antecedentes administrativos, se colige que previo el Informe DRU/2008 de 28 de octubre (fs. 1 a 8 del Anexo), la Superintendencia de Hidrocarburos-SIRESE emitió la RA SSDH Nº 1141/2006 de 7 de noviembre (fs. 9 a 14 Anexo), mediante la cual resolvió: Primero, aprobar la NOMINACIÓN y PROGRAMACIÓN para la producción y demanda de Gas Licuado de Petróleo (GLP) en el mercado interno para el mes de noviembre de 2008 en firme y la estimación correspondiente para los meses de diciembre de 2008 y enero de 2009, conforme lo siguiente……. Segundo, dispone que YPFB en caso de presentarse desabastecimiento de GLP en el mercado interno, deba tomar todos los recaudos necesarios a objeto de atender la demanda de este producto con los mecanismos establecidos por el DS Nº 29166…. (…..)”.

Contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 1141/2008 YPFB ANDINA S.A. formuló recurso de revocatoria (fs. 17 a 22 del Anexo), que fue resuelto con la Resolución Administrativa SSDH Nº 0043/2009 de 12 de enero, emitida por el Superintendente de Hidrocarburos-SIRESE, que rechazó el recurso interpuesto por Mario Arenas Aguado, representante legal de la Empresa YPFB ANDINA S.A. (fs. 35 a 38 del Anexo).

Ante esa resolución, la empresa demandante interpuso recurso jerárquico (fs. 40 a 45 del anexo), el que fue resuelto mediante la Resolución Ministerial R.J. Nº 066/2009 de 29 de septiembre (fs. 51 a 61 Anexo), emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por la cual rechazó el Recurso Jerárquico confirmando la Resolución Administrativa SSDH Nº 0043/2009 de 12 de enero de 2009, en su mérito la Resolución Administrativa SSDH Nº 1141/2009 de 7 de noviembre de 2009, dictadas por el Superintendente de Hidrocarburos.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia se circunscribe a los siguientes hechos puntuales:

1.-Si la resolución Ministerial ahora impugnada confirmó un acto administrativo que aplicó normativa legal incorrecta, relacionada al procedimiento legal para la programación y nominación de volúmenes de producción de GLP para el abastecimiento del mercado interno en toda la cadena hidrocarburífera, la cual hubiese conllevado a la violación del principio de legalidad -por no haberse citado al PRODE- y al principio de presunción de legitimidad -por haberse incumplido el “procedimiento legal” establecido para la referida programación y nominación de los hidrocarburos- infringiendo el inc. d) del art. 28 de la Ley Nº 2341.

2.- Si existe o no la imposibilidad material del objeto de la RA 1141/2008 desde el punto de vista técnico.