SE/0315/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 315/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 52/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz (COTEL S.R.L.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 33 a 52, interpuesta por la COOPERATIVA DE TELEFONOS AUTOMATICOS LA PAZ LIMITADA, representada legalmente por Jorge Fabián Guillen Rubín de Celis en su condición de Presidente del Consejo de Administración y Representante legal de COTEL LTDA.; solicita se declare la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 269 de 16 de octubre de 2013; respuesta cursante de fs. 105 a fs. 112; no cursa réplica; ni dúplica; a fs. 267 a 268 memorial de la Autoridad Regional y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte ATT en su condición de tercer interesado; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada; y

I. DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho.

A través de las Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ-M TL 0776/2011 y 0013/2012 de 25 de noviembre de 2011 y 13 de enero de 2012, respectivamente, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes declaró la caducidad de las concesiones otorgadas mediante Contratos de Concesión, Autorizaciones Transitorias Especiales, Nos. 047/96 de 14 octubre de 1996 y 853/01 y 855/01 de 7 de septiembre de 2001, a favor de ITS S.RL., para operar Redes Públicas de Telecomunicaciones y prestar los Servicios de Distribución de Señales de Audio y Video, Larga Distancia Nacional e Internacional, Local y Telefonía Pública, al haber incurrido en la causal de caducidad de concesión establecida en el art. 14 de la Ley No 164 y en el art.22 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado por el DS. 24132.

Posteriormente, mediante Auto ATT-DJ-A TL 0045/2012 de 22 de febrero de 2012, notificado a COTEL Ltda., el 8 de marzo de 2012 se negó ser notificada a esta cooperativa, con la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-M TL 0776/2011 de

25 de noviembre de 2011, como tercera interesada expresando el Director Ejecutivo de la ATT; respecto a la solicitud de notificación estese a lo dispuesto en el Art. 9 Parág. II del Reglamento a la Ley de procedimiento Administrativo aprobado mediante D.S. 27172, toda vez que COTEL Ltda., no es un tercero interesado dentro del proceso administrativo. Además rechazo el efecto suspensivo pedido por esta Cooperativa a la Ejecución de la Resolución Administrativa señalada, lo cual condujo en lo temporal a la intervención del ITS S.R.L. por la propia ATT y la designación de un interventor.

Posteriormente ante la impugnación a esta decisión se emitió la Resolución Ministerial No 325, por la que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda revocó de forma total la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0449/2012 y del Auto ATT- DJ-A TL 0045/2012, y señaló que COTEL LTDA., como adquirente precario de ITS S.R.L., tenía el derecho a ser notificada como tercero interesado con la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DI-M TL 0776/2011, que dispuso la caducidad de las concesiones de ITS S.R.L.

Notificada con la indicada Resolución Administrativa Regulatoria No 077612011, el ahora demandante interpuso Recurso de Revocatoria, que generó la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0452/2013 de 7 de agosto de 2013, con la cual su artículo único resuelve Rechazar el Recurso de Revocatoria, interpuesto contra las Resoluciones Regulatorias ATT-DJ-RA TL 0776/2011 de 25 de noviembre de 2011 y ATT-DJ- RA TL 0013/2012 de 13 de enero de 2012, presentado por COTEL Ltda., confirmando en todas sus partes los actos administrativos recurridos.

En dicho contexto COTEL Ltda., interpuso Recurso Jerárquico contra esta Resolución de Revocatoria que a su vez, dio lugar a la emisión de la Resolución Ministerial No 269 de 16 de octubre de 2013 que resuelve Rechazar el Recurso Jerárquico interpuesto por COTEL Ltda., en consecuencia confirma totalmente la Resolución Regulatoria No 452 de 7 de agosto de 2013.

I.2 Fundamentos de la demanda de derecho.

La falta de notificación oportuna a COTEL LTDA., con las Resoluciones ATT-DJ-M TL 0776/2011 de 25 de noviembre y ATT-DI- RA TL 0013/2012 de 13 de enero, contrario el ordenamiento legal vigente y conlleva a un daño jurídico y económico a la Cooperativa que represento, pues en contra de lo determinado por el Ministro de Obras Publicas Servicios y Viviendas en su Resolución Ministerial No 269 de 16 de octubre de 2013 en sus partes considerativas páginas 5 a 9 de 9, la ATT incumplió lo establecido por el Art. 12 de la Ley 2341 que prevé: "Art. 12 Terceros Interesados. Cuando de los antecedentes de una actuación administrativa se estableciera que además de las personas comparecidas otras pudiesen tener un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado, se les notificara con las actuaciones para su participación en el proceso, sin que proceda retrotraer el procedimiento". Ello en razón a que COTEL Ltda., no tuvo conocimiento notificatorio de los actuados intimatorios o de caducidad de concesiones en el ámbito de telecomunicaciones de ITS S.R.L., pues en todo caso el interés comercial de esta cooperativa se hubiera diluido. Sin embargo el Ministro de Obras Públicas Servicios y Viviendas en su Resolución Ministerial No 269 de 16 de octubre de 2013, establece que todo el proceder de la Cooperativa que representa, fue un intento de deslindar responsabilidades pagina 7 de 9, en vía jerárquica, cuando objetivamente COTEL Ltda., fue notificada con las Resoluciones ATT-DJ-RA TL 0776/2011 de 25 de noviembre de 2011 y ATT-DJ-RA TL 0013/2012 de 13 de enero de 2012, recién el 2 de julio de 2013; por tanto en qué debido proceso podían haber procedido a presentar oportunamente argumentos o descargos que fueran posibles, para ejercer su derecho a !a defensa. Es más no existió legalmente efecto o eficacia para COTEL Ltda., según el Art. 32 de la Ley 2341 referido a que los actos administrativos se presumen válidos y producen efectos desde la fecha de notificación, respecto de los alcances de las Resoluciones ATT-DJ-RA TL 0776/2011 de 25 de noviembre y ATT-DJ-RA TL 0013/2012 de 13 de enero, pues jamás estas fueron notificadas sino hasta el 2 de julio de 2013 y causan daño grave en lo patrimonial a la Cooperativa que representa, pues se ha operado una intervención y licitación de las concesiones en el ámbito de telecomunicaciones de ITS S.R.L. a !a luz del Art. 15 de la Ley 1632. A continuación transcribe el Art. 22 del D.S. 24132 modificado por el D.S. 24778, que prevé que el titular de una concesión para servicios al público no podrá ceder ni transferir la concesión, los derechos, ni las obligaciones establecidas por ella sin previa autorización de !a Superintendencia de Telecomunicaciones.

A continuación bajo el epígrafe de agravio de prescindir procedimiento, señala que esto acarrea la nulidad conforme al Art. 35-c) de la Ley 2341 de la Resolución Ministerial No. 269 de 16 de octubre, cuando resolvió que COTEL Ltda., pudo haber entendido un silencio administrativo negativo de la ATT respecto de la solicitud de transferencia de cuotas de capital en ITS S.R.L.; sin embargo como se desprende de antecedentes el proceder del regulador de telecomunicaciones se alargó temporalmente con actuados evidentes que no demostraron inactividad plena sino más bien contradicciones procedimentales. Que a COTEL Ltda., no le asistiría contar con una Autoridad Competente que le haga conocer la radicatoria de sus procesos, señalado de forma contundente en el Recurso de Revocatoria y Jerárquico.

Petitorio.

En virtud de los antecedentes y de los argumentos expuestos, de conformidad con el Art. 778 del Código de Procedimiento Civil, pide se declare probada la demanda y se declare la nulidad de la Resolución Ministerial No 269 de 16 de octubre de 2013, asimismo se declare la nulidad de las Resoluciones ATT-DJ-RA TL 0776/2011 de 25 de noviembre de 2011 y ATT-DJ-RA TL 0013/2012 de 13 de enero de 2012.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

No puede alegarse que las resoluciones impugnadas fueron emitidas sin haberse resuelto la solicitud de autorización para la transferencia de concesiones y licencias otorgadas a ITS S.R.L., a favor de COTEL Ltda., puesto que operó el silencio administrativo negativo, previsto en el Parág. III del art. 17 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo y que la empresa peticionante no activo ni dedujo los recursos correspondientes, dando pie a la misión de las resoluciones impugnadas, las cuales están motivadas en cuanto a los fundamentos que llevaron al ente regulador a caducar las concesiones del ITS S.R.L.

Al haberse operado el silencio administrativo negativo ante la solicitud de autorización de transferencia presentadas por ITS S.R.L., se entiende que el regulador no autorizó la misma, razón por la que los actos administrativos impugnados demostraron fehacientemente que ITS S.R.L., realizó actos de disposición de sus concesiones a favor de COTEL LTDA., sin la autorización del regulador, incurriendo en la causal de caducidad de concesión establecida en el núm. 1 del art. 40 de la Ley 164 y art. 22 del entonces vigente reglamento aprobado por el DS Nº 24132. El ente regulador, en el marco de sus facultades establecidas en la Ley 164, tiene la atribución de "disponer la caducidad y/o terminación anticipada del Contrato de Concesión, Autorización Transitoria Especial, otorgado a los operadores que infrinjan la normativa, como la transferencia o disposición de un título habilitante, sin la autorización expresa del ente regulador”.

Con referencia a que el demandante no fue notificado con las Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ-RA TL 0776/2011 y ATT-DJ-RA TL 0013/2012, en la Resolución Ministerial No 325 ese Ministerio ya resolvió tal aspecto aceptando el recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0449/2012, interpuesto por COTEL Ltda., revocando totalmente dicha resolución y el Auto ATT-DJ-RA TL 0045/2012, e instruyendo a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes atienda los memoriales presentados por COTEL Ltda., en fechas 4 de enero y 10 de febrero de 2012, conforme a los criterios de adecuación a derecho expuestos en esa resolución ministerial, referidos en resumen, a que la Cooperativa como adquirente precario del ITS S.R.L., tenía el derecho a ser notificada como tercero interesado con la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 0776/2011 que declaró la caducidad de las concesiones de ITS S.R.L., y con todo acto administrativo definitivo posterior, determinación que fue cumplida por el ente regulador al notificar a la Cooperativa, el 2 de julio de 2013, con las resoluciones regulatorias señaladas que abrieron la vía recursiva que permitió a la Cooperativa presentar el recurso jerárquico y la demanda contenciosa administrativa, concluyendo que no existe la supuesta afectación a los derechos incoados por el demandante.

En cuanto a que no habría operado el silencio administrativo negativo al no haberse cumplido lo previsto por la Resolución Administrativa Nº 02/2009 que dispuso el levantamiento de la suspensión de plazos de todos los procedimientos administrativos, solicitudes y trámites en curso a partir del 28 de julio de 2009, debido a que el ente regulador debía conocer esa reiniciación en cada caso notificando al interesado con la radicatoria del proceso ante la nueva entidad, de acuerdo a lo dispuesto por la Disposición Transitoria Décimo Quinta del DS Nº 071 y a que por otra parte, al no haberse dado cumplimiento con lo previsto en el parág. II de la Disposición Final Primera de ese decreto, que con relación a los recursos interpuestos ante las ex Superintendencias de Telecomunicaciones y Transporte, dispuso que el plazo de la etapa procesal en que se encuentre el recurso, sería nuevamente computado a partir de la notificación a las partes con la radicatoria del proceso, por lo que el trámite de solicitud de autorización de transferencia presentado por el ITS S.R.L. y aceptado por COTEL Ltda., técnicamente aún estaría suspendido; debe decirse que la Disposición Final Primera del citado decreto, estableció que las Ex Superintendencias Sectoriales y Genérales mediante nota expresa, debían remitir los procesos, a los Ministerios, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero y a las Autoridades de Fiscalización y Control Social según corresponda, a efecto de disponer su radicatoria y que el plazo de la etapa procesal en que se encuentre el recurso, sería nuevamente computado a partir de la notificación a las partes con la repetida radicatoria del proceso; es decir, que tal disposición normativa no es aplicable al caso presente, ya que se refiere a un trámite de solicitud de autorización de transferencia y no a un recurso administrativo.

En relación a que la Resolución Ministerial No 269 habría avalado procedimientos contrarios a norma al confirmar la declaratoria de caducidad, intervención y "licitación de licencias de concesión " de ITS S.R.L.; es necesario precisar que la Resolución Ministerial No 269 únicamente rechazó el recurso jerárquico planteado por COTEL Ltda., en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-D-J-M TL 0452/2013 de 7 de agosto de 2013 y en consecuencia confirmó dicha resolución, no habiéndose pronunciado acerca de la intervención efectuada por la ATT a la Empresa ITS S.R.L., ni respecto a ninguna licitación de la concesiones y licencias otorgadas por el ente regulador a favor de ITS. S.R.L., que se hubiese programado; ya que ninguno de tales puntos fue objeto de la controversia planteada por COTEL Ltda., al interponer recurso jerárquico en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria 0452/2013.

Adicionalmente, reiteran que COTEL Ltda., tanto en la instancia de revocatoria como jerárquica intento deslindar su responsabilidad respecto al tema de fondo que pretende revertir, el cual es la caducidad de las concesiones otorgados a favor de ITS S.R.L., transferidas a COTEL Ltda., sin autorización del ente regulador.

Indica que la motivación fundamental expuesta por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte, para las decisiones adoptadas a través de las resoluciones impugnadas se basó en que, de acuerdo a las investigaciones efectuadas por esa entidad y respaldadas por la documentación presentada por ITS S.R.L. y el Registro de Comercio, se determinó fehacientemente que el 16 de febrero de 2009, mediante Escritura Pública No 103/2009, ITS S.R.L., transfirió la totalidad de sus cuotas de capital a favor de COTEL Ltda., sin contar con la autorización del ente regulador, incurriendo en una causal de caducidad de concesiones y revocatoria de licencias, aspecto que no ha sido negado, rebatido o cuestionado por el demandante.

Con respecto al presunto daño económico causado a COTEL Ltda., por la declaratoria de caducidad de concesiones y revocatoria de licencias otorgadas al ITS S.R.L., se precisa que cualquier daño es el resultado del incumplimiento a la normativa vigente al haber adquirido el 100 % de las cuotas de capital de ITS S.R.L., sin autorización previa del ente regulador, será de directa responsabilidad de esa cooperativa.

Petitorio.

Por los antecedentes y fundamentos anotados precedentemente, solicita se declare IMPROBADA la demanda contenciosa-administrativa interpuesta por la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz Ltda. COTEL Ltda., contra la Resolución Ministerial No 269 de 16 de octubre de 2013.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno procesal informan lo siguiente:

1.- Mediante Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ-M TL O675/2011 y 0676/2011 de 19 de octubre de 2011, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte notificó a la Empresa Imagen de Televisión satelital Cable Color S.R.L. ITS S.R.L., que presuntamente incurrió en la causal de caducidad de concesión establecida en el art. 14 de la entonces vigente Ley Nº 1632 y en el art. 40 de la Ley 164 General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, concediendo 20 días hábiles administrativos para presentar prueba de que contaba con la autorización del ente regulador para realizar actos de disposición de los derechos otorgados a favor por los contratos de concesión, autorizaciones transitorias especiales, Nos. 047/96, de 14 de octubre de 1996 y 853/01, 854/01 y 855/01 de 7 de septiembre de 2001.

2.- Posteriormente se emitieron las Resoluciones Administrativas Regulatorias ATT-DJ- RA TL 0776/2011 y 0013/2012 de 25 de noviembre de 2011 y 13 de enero de 2012, respectivamente, en las que, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes declaró la caducidad de las concesiones otorgadas mediante Contratos de Concesión, Autorizaciones Transitorias Especiales, Nos. 047/96 de 14 octubre y 853/01 y 855/01 de 7 de septiembre de 2001, a favor de ITS S.RL., para operar Redes Públicas de Telecomunicaciones y prestar los Servicios de Distribución de Señales de Audio y Video, Larga Distancia Nacional e Internacional, Local y Telefonía Pública, al haber incurrido en la causal de caducidad de concesión establecida en el art. 14 de la Ley No 164 y en el art. 22 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado por el DS. 24132.

Después, mediante Auto ATT-DI-A TL 0045/20L2 de 22 de febrero de 20L2, notificado a COTEL Ltda., el 8 de marzo de 2012 se dispuso la negativa de notificación a esta cooperativa, con la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0776/2011 de 25 de noviembre de 2011, como tercera interesada expresando el Director Ejecutivo de la ATT: en base a lo dispuesto en el Art. 9 Parág. II del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado mediante D.S. 27172, toda vez que COTEL Ltda., no es un tercero interesado dentro del proceso administrativo. Además rechazo el efecto suspensivo pedido por esta Cooperativa a la Ejecución de la Resolución Administrativa señalada, lo cual condujo en lo temporal a la intervención del ITS S.R.L. por la propia ATT y la designación de un interventor. Posteriormente ante la impugnación a esta decisión se emitió la Resolución Ministerial No 325, por la que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda revocó de forma total la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0449/2012 y del Auto ATT-DJ-A TL 0045/2012, y señaló que COTEL LTDA., como adquirente precario de ITS S.R.L., tenía el derecho a ser notificada como tercero interesado con la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0776/2011, que dispuso la caducidad de las concesiones de ITS S.R.L.

3.- Notificada con la indicada Resolución Administrativa Regulatoria No 07761201L, el ahora demandante interpuso Recurso de Revocatoria, que generó la emisión de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-M TL 045212013 de 7 de agosto, la cual en su artículo único resuelve Rechazar el Recurso de Revocatoria, interpuesto contra las Resoluciones Regulatorias ATT-DJ-M TL 077612011 de 25 de noviembre de 2011 y ATT-DJ- RA TL 00t3120L2 de 13 de enero de 2012, presentado por COTEL Ltda., confirmando en todas sus partes los actos administrativos recurridos.

4.- Posteriormente COTEL Ltda., interpuso Recurso Jerárquico contra esta Resolución de Revocatoria que a su vez, dio lugar a la emisión de la Resolución Ministerial No 269 de 16 de octubre de 2013 que resuelve Rechazar el Recurso Jerárquico interpuesto por COTEL Ltda., en consecuencia confirma totalmente la Resolución Regulatoria No 452 de 7 de agosto de 2013.

5.- En el desarrollo del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y II del Código de Procedimiento Civil, toda vez que aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 200, en cumplimiento a !o dispuesto en el art. 354-II del mismo cuerpo legal, se corrió traslado al demandante para la réplica que no fue absuelta, a fs. 267 a 268 cursa memorial de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte ATT en su condición de tercer interesado; no cursa duplica.

6.- Concluido el trámite procesal, por decreto de fs. 278, se dispuso autos para sentencia.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.