SE/0320/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 320/2017.

FECHA: Sucre, 3 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE: 171/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 453 a 469 interpuesta por PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., la contestación a la demanda de fs. 599 a 621, los antecedentes del proceso y la emisión de la resolución impugnada.

I.1 ANTECEDENTES DE HECHO DE LA DEMANDA.

En fecha 15 de diciembre de 2010, el Sr. Marco Antonio García Borda presento una denuncia ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas – AEMP, en contra de PRAXAIR por la supuesta comisión de prácticas anticompetitivas contempladas en los arts. 10 y 11 del Decreto Supremo No. 29519 de 16 de abril de 2008, emergente del mismo se emite la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº. 116/2011 de 1 de diciembre, el cual Resuelve notificar a PRAXAIR cargos por presuntas contravenciones al inciso d) del art. 10 y numeral 10 del art. 11 del DS 29159, de ello se emite la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/No 0034/2012 de 17 de febrero, que en su Artículo Primero: Declara Improbada el cargo formulado por el inc. d) del art. 10 del DS 29519, que el Articulo Segundo, Declara Probada la contravención al numeral 10 del art. 11 del DS 29519, imponiéndole un multa de UFV 366.950.32., ante el cual se formuló el recurso revocatorio emitiéndose la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/No 061/2012, de 2 de mayo, que Confirma la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/No 0034/2012, impugnada mediante Recurso Jerárquico emitiéndose la Resolución Jerárquica MPDyEP Nº 015/2012 de 5 de octubre, que resolvió Anular obrados hasta fs. 4465, es decir hasta la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/No 0034/2012. Consecuentemente la AEMP, en fecha 18 de abril de 2013 emite la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 0030/2013 de 11 de abril, que resuelve declarar Improbada la comisión de la conducta anticompetitiva descrita en el art. 10 parágrafo I inc. d) del Decreto Supremo 29519 en contra de las empresas PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., y HIELO SECO S.R.L., y declara Probada la comisión de la conducta anticompetitiva relativa al art. 11 num. 10 del DS 29519 por parte de la empresa PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. sancionándola con una multa de UFV 1.452.634,11., ante la cual interpone recurso revocatorio emitiéndose la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/No 057/2013, que resolvió Confirmar la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/No 0030/2013, sobre el cual PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., interpone recurso jerárquico, emitiéndose la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 035/2013 de 21 de noviembre.

I.2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Conforme a los antecedentes señalados, la entidad demandante señala que:

La Resolución Jerárquica Nº 035/2013 produjo infracciones a los derechos de PRAXAIR conforme a lo siguiente:

1. Respecto a la fundamentación legal de la Resolución Jerárquica 035/2013, que respalda la anulación de obrados realizada por la RJ 015/2012, en el art. 44 del DS 27175 y art. 55 del DS 27113; referente al primer artículo (44), señala, que, el mismo tiene un error en su redacción, que en la última parte existe una “o” entre el vicio más antiguo y cuando exista indefensión, que la “o” está por demás, que el articulo debería estar redactado de diferente manera, aun admitiendo que tuviera sentido, el artículo citado no otorga a la administración la potestad de disponer de “oficio” la nulidad de obrados, más aun si se observa una interpretación axiológica de la norma, observando los principios de autotutela “nom reformatio in peius” y la congruencia de las resoluciones, que se entiende que la administración podrá anular obrados únicamente cuando esta sea la pretensión del recurrente. Con referencia al art. 55 del DS 27113, que tiene dos partes la primera refiere a la revocación de un acto anulable, que es una potestad que la administración mediante la interposición de los recursos administrativos, que no puede ejercerse de oficio, así se alegue lesión al interés público; la segunda parte refiere a la nulidad de procedimientos para evitar la nulidad del acto administrativo definitivo, el cual debe ser ejercitada antes de la emisión del acto administrativo definitivo y en ningún caso puede justificar la nulidad del acto administrativo (RA 034/2012), concluye señalando que ninguno de los fundamentos legales de la RJ 035/2013, son válidos, ambas disposiciones refieren a la anulación de procedimientos y no a la declaratoria de nulidad de actos administrativos y menos resoluciones. La prohibición de la reformatio in peius no es aplicable únicamente en instancia recursiva, del cual la doctrina y la jurisprudencia constitucional contemplan la interdicción de reformatio in peius, en casos de anulación de una resolución y su prohibición de la reforma en perjuicio, que rige para la nueva resolución, que debe obligatoriamente considerar los limites derivados de la resolución que se anuló, uno de los cuales es la prohibición de imponer una pena más grave al recurrente único, al respecto cita al procesalista Argentino Fernando De La Rúa, tratadista Colombiano Jaime Ossa Arbeláz, la Sentencia Constitucional 1745/2010-R de 25 de octubre, Sentencia Agroambiental Nacional S1 Nº 40/2013.

2. Violación al derecho al debido proceso en sus elementos de pertinencia congruencia de las resoluciones, así como la motivación y la valoración de la prueba; señala, que, la Resolución Jerárquica 035/2013, lesiona el derecho al debido proceso de PRAXAIR, pues se limita a reiterar los fundamentos de las resoluciones recurridas, sin realizar una valoración adecuada de los argumentos y de la prueba presentada, no desacredita ninguna de las dos afirmaciones principales de los argumentos de PRAXAIR, es decir: i. No se acredita que se posea todo el mercado, ii. No se acredita que se practica la discriminación de precios. Al primer punto señala: a) que no es posible deducir que una empresa detenta poder de mercado solo porque tiene una alta participación en el mercado relevante; b) el hecho de que el mercado relevante este concentrado no constituye un argumento adicional; c) el test SSNIP no se utiliza para analizar si una empresa detenta poder de mercado y su utilización constituye un grave error metodológico; y d) sobre la diferencia de precios y costos, señala que no es posible conocer cuál es la definición de costos que ha utilizado AEMP, es decir, no se sabe si solo se considera al costo de producción o si también se incluye el costo de distribución. Respecto al poder de mercado señala que no se consideró lo descrito en el inc. c) de la Resolución Ministerial Nº 190, que establece los factores para determinar que un agente posee poder de mercado, que ni la AEMP, ni el MDPyEP analizan el argumento contenido en la opinión técnica de INTELFIN de que existe evidencia que PRAXAIR no puede imponer precios a voluntad, prueba sobre la que no se pronunciaron. El Test SSNIP no se utiliza para analizar si una empresa detenta poder de mercado y su utilización constituye un grave error metodológico, que ni la AEMP o el MDPyEP, rebatieron tal afirmación. Que la RJ 035/2013 no pudo refutar los argumentos referidos a la inexistencia de barreras a la entrada relevantes en el mercado, que los permisos y licencias constituyan limitantes para acceder al mercado. Que la resolución Recurrida no ha acreditado que PRAXAIR posee poder de mercado, condición necesaria de acuerdo con el art. 11 de la RM N° 190, para establecer si la supuesta discriminación de precios debe ser sancionada. Por ultimo señala que la Resolución Recurrida no considera los fundamentos económicos de la industria, explicadas por PRAXAIR, como son la escala de producción que PRAXAIR tiene, se debe a producción misma que le permite ser más eficiente que sus competidores; el hecho que la planta de producción opere constantemente a su capacidad máxima constituye evidencia de la existencia de economías de escala; la naturaleza del proceso productivo de PRAXAIR hace que sea prácticamente imposible calcular el costo marginal de producción o distribución del oxígeno; que el costo de producción relevante incluye el costo de producción; el volumen adquirido por un cliente influye en el precio ofrecido a otros clientes.

I.3. PETITORIO.

Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda contenciosa administrativa y se declare nula y sin efecto legal la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 035/2013 emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, y en su mérito, se declaren también nulas y sin valor legal la RA 057/2013 y Resolución Sancionatoria, en aplicación y amparo de los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civi, art. 69 inciso a) de la LPA y relacionados con el parágrafo I del artículo 10 de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011.

II. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Citada la autoridad demandada se apersona Franz Jaime Chávez Sandy en su condición de Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Estado Plurinacional de Bolivia, conforme a Testimonio de Poder Nº 1296/2014 de 8 de julio, quien contesto negativamente la demanda contencioso administrativa por memorial presentado el 11 de julio de 2014, cursante de fs. 599 a 621, manifestando los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Refiere a la competencia que tiene el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, para conocer y revolver los Recursos Jerárquicos que se interpusieren en contra de Resoluciones Administrativas que resuelvan los Recursos de Revocatoria resueltos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresa AEMP. Asimismo, señala el marco normativo que regula sus atribuciones para que la AEMP, realice tareas de fiscalización a empresas del territorio nacional conforme la Ley Nº 2427, 2495, DS 071, 29519, cuyas atribuciones son las de regulación, control y supervisión a las personas, entidades, empresas y actividades sujetas a su jurisdicción (…) en lo relativo a prácticas anticompetitivas absolutas y relativas, estando en consecuencia facultada a desarrollar inspecciones, auditorias de verificación y requerir desde luego, la exhibición de papeles, libros, documentos, archivos e información generada por medios electrónicos o cualquier otra tecnología, instrumentos que le permiten identificar, comprobar, establecer y sancionar vulneraciones tanto a normativa comercial, como la referida a la libre competencia, en el marco de los principios constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa, legalidad y presunción de inocencia concordantes con el art. 4 de la Ley 2341 (principios generales de la Actividad Administrativa), para lo cual señala lo siguiente:

1. Respecto a la presunta violación de la prohibición Reformatio In Peius resultado de la emisión de la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/N° 030/2013; señala, que corresponde referirse al art. 63 de la Ley 2341, norma que establece la prohibición de reforma en perjuicio que es aplicable en instancia recursiva, bajo ese marco el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, Anulo Obrados mediante Resolución Jerárquica MDPyEP N° 015/2012, fallo que dispuso que se elabore una nueva valoración de antecedentes y sobre ello la AEMP, en aplicación de principios de congruencia y de proporcionalidad emita una nueva Resolución Administrativa Sancionatoria que guarde relación y equivalencia entre la tasación de indicios, antecedentes y elementos probatorios, frente a la calificación de la sanción pecuniaria a imponerse, en aplicación del num. 1 del art. 39 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado mediante Resolución Ministerial N° 190. En consecuencia el efecto jurídico de la anulación de obrados, emitida por esta instancia jerárquica a través de la Resolución Jerárquica MDPyEP 015/2012, retrotrajo el procedimiento administrativo sancionador, al momento anterior a la emisión de la resolución sancionatoria; por ende la prohibición reformatio in peius no fue violada por la AEMP, ya que la Resolución Administrativa de Revocatoria RA/AEMP/DJN° 057/2013, lo que hizo en su artículo primero es Confirmar la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/N° 030/2013. Que el principio reformatio in peius, es aplicable para el caso en el que se agrave una sanción impuesta en contra del recurrente afectado y generado gravosos daños al administrado dentro de un procedimiento, situación que no ocurrió en el caso de autos, ya que nos encontramos frente a una anulación impuesta por la autoridad jerárquica, para la subsanación de vicios identificados, nulidad que abarco hasta el vicio más antiguo, en consecuencia el principio reforamatio in peius no es aplicable en el presente caso. Así también señala que PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., no demando en la vía contenciosa administrativa a la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 015/2012, que anulo obrados hasta la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/N° 0034/2012 emitida por la AEMP, deduciéndose que el acto ha sido consentido por el ahora demandante.

2. En relación a los criterios de fiscalización y comprobación de la conducta anticompetitiva desarrollados por la AEMP; señala que la AEMP, al emitir la Resolución Administrativa de Cargo RA/AEMP/DTDCDN/Nº 0116/2011 de 1 de diciembre, se fijó el mercado relevante, el periodo de la fiscalización, delimitando geográficamente el procedimiento sancionador, que permitió la evaluación de los cargos investigados a PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., utilización de instrumentos técnicos económicos para establecer la posición, concentración y dominio del mercado del oxígeno en el ámbito territorial nacional delimitado, que llevo a la emisión de la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/Nº 030/2013, que conforme al cuadro Nº 2 ventas oxigeno liquido-gaseoso, se demuestra que el oxígeno gaseoso se encuentra concentrado en PRAZAIR BOLIVIA S.R.L., con un 77% al igual que en el mercado de Oxigeno Medicinal Liquido con un 80%. La AEMP como parte de sus protocolos de fiscalización por prácticas anticompetitivas, empleo métodos técnicos recomendados por la teoría económica y la legislación comparada uno de ellos es el Test SSNIP, instrumento idóneo y adecuado para definir el mercado relevante, siendo su objeto el establecer el menor grupo de productos y área geográfica, en el cual un hipotético monopolista pueda mantener precios supra competitivos, indicador desarrollado por sistemas de legislación de Defensa de la Competencia para determinar si ante un incremento en precios en el orden de 5% a 10% los ingresos del agente económico se incrementan; test que se basa en el hecho de que una empresa tiene una participación de mercado elevada que le genera dominio y poder de mercado, consiguientemente el mercado relevante es aquel el cual se define el límite del alcance efectivo de dicho poder o dominio de mercado. En resumen el test SSNIP, muestra la presencia de poder de mercado por parte de PRAXAIR BOLIVIA SRL., por lo que la afirmación del recurrente queda desvirtuada respecto al presente instrumento.

Respecto a la economía de escala, estableció que PRAXAIR conforme al Informe de Inspección AEMP/DTDCDN/TOLF/MMM Nº 010/2012, su sistema de producción opera al 86,7 % de su capacidad con una cantidad de producción fija y constante, que no existe diferencia en el costo de producción de oxigeno medicinal para diferentes clientes. De lo manifestado se colige que los precios de venta más bajos se presentaron en ciudades de La Paz y Cochabamba, frente a los de su base Santa Cruz, como se muestra en la gráfica sobre licitaciones, desestimando de esta manera lo afirmado por PRAXAIR BOLIVIA S.R.L; Referente a que la AEMP no habría tomado en cuenta los volúmenes de venta involucrados en las distintas transacciones; señala que, en base a los cuadros y comparación de licitaciones presentadas por la empresa objeto de estudio, la AEMP, dentro de las gestiones 2009, 2010 y 2011, realizo la relación existente entre volúmenes versus precios ofertados a favor y en beneficio del cliente, los cuales son incongruentes con los resultados expuestos por PRAXAIR, siendo evidente la discrecionalidad de oferta de precisos en las Licitaciones Nacionales, comprobándose que la práctica de discriminación de precios no se debe al efecto de volúmenes producidos y su relación con costos de producción y/o transporte ante la presencia de economías de escala, al contrario el análisis técnico efectuado por la AEMP, ha evidenciado la adecuación a una práctica anticompetitiva relativa, contenida en el num. 10 articulo 11 del Decreto Supremo Nº 29519 por parte de PRAXAIR BOLIVIA SRL.

En relación al Poder de Mercado, sobre el argumento que dentro de la fiscalización desarrollada por la AEMP a PRAXAIR BOLIVIA SRL., no se habría determinado el poder de mercado en el territorio nacional; argumento que pasamos a desvirtuar, toda vez que la AEMP, utilizo criterios de fiscalización y acreditación de la conducta anticompetitiva, instrumentos técnicos económicos que sirvieron para establecer la posición, concentración y dominio del mercado del oxígeno en el ámbito nacional, habiendo la AEMP empleado el indicador SSNIP, y demostrando el poder de mercado por parte de PRAXAIR BOLIVIA SRL., información de las licitaciones públicas nacionales reportadas por el Sistema Informático de Compras Estatales – SICOES, reportes y registros remitidos PRAXAIR BOLIVIA SRS., (NITROX S.R.L. y 3H INDUSTRIALES S.R.L.), elementos probatorios que formaron parte de la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/Nº 0030/2013. Asimismo refirió en relación a que las Instituciones Publicas detentan poder de compra; calificación de la multa.

Por otro lado corresponde mencionar que la AEMP, a instancia de la emisión de la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/Nº 030/2013, en ejercicio y aplicación de la Verdad Material, habiendo hecho uso de criterios de proporcionalidad, buena fe e imparcialidad, estableció y comprobó fácticamente los hechos, desarrollados propiamente en los acápites precedentes, en consecuencia fue confirmada la existencia de discriminación de precios, practica anticompetitiva relativa, que infringe la normativa legal vigente de defensa de la competencia en el mercado del oxígeno medicinal líquido y gaseoso, prevista en el numeral 10 del artículo 11 del DS Nº 29519, habiendo sido tutelados el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de seguridad por la AEMP al momento de aperturar el periodo de prueba y ser valorados los mismos en las resoluciones administrativas RA 030/2013, RA 057/2013 y RJ 035/2013.

En relación a los derechos y garantías presuntamente vulnerados por la Autoridad Administrativa; el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural al momento de la admisión del recurso, analizo los antecedentes tutelando los principios constitucionales como el debido proceso, así como principios de la actividad administrativa prevista en la Ley 2341, habiendo la AEMP aperturado periodo probatorio para los descargos respectivos, atendió a cada una de las peticiones formuladas, derecho a la defensa que no fue cuartado a PRAXAIR BOLIVIA SRL., que la misma no demostró o describió como se hubiera violado su derecho al debido proceso, por lo tanto mal podría alegar como argumento del recurso la violación o desconocimiento del Principio del Debido Proceso y Seguridad Jurídica. Por ultimo refiere qué, la nulidad solo puede ser alegada cuando el particular se encuentre perjudicado por un acto nulo, para lo cual se tiene que tomar en cuenta el art. 35 de la Ley 2341, que del análisis de los antecedentes efectuados por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, se evidencia que la AEMP, aplico correcta y cabalmente la normativa de su competencia descrita en el acápite 3.1 y 3.2 del presente memorial, siendo el análisis efectuado en mérito y acorde a las consideraciones descritas en la Resolución Administrativa Cargos RA/AEMP/DJ/Nº 0116/2011 y Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTDCDN/Nº 030/2013, RA 057/2013 y RJ 035/2013.

II.2. PETITORIO.

La autoridad demandada solicita se declare Improbada la demanda planteada por PRAXAIR BOLIVIA S.R.L. y se mantenga firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 035.2013, de 21 de noviembre y consecuentemente queden firmes en su cumplimiento la Resolución Administrativa de Cargos RA/AEMP/DTDCDN/Nº 0116/2011, Resolución Administrativa Sancionatoria Nº 030/2013, Resolución Administrativa Revocatoria RA/AEMP/DJ/Nº 057/2013.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 0116/2011, de 1 de diciembre de 2011, la AEMP, dispuso el inicio de del procedimiento sancionador en contra de las empresas PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas, asimismo otorgó el plazo de 10 días para presentación de descargos, cursante de fs. 133 a 171 del cuerpo 1, notificado el 2 de diciembre de 2011, cursante a fs. 132 del cuerpo 1.

Memorial de 16 y 23 de diciembre de 2011, por el que la empresa PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., aportó documentación y solicitó inspección a sus instalaciones.

Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 0030/2013 de 11 de abril de 2013, que Resuelve declarar Improbada la comisión de Conducta Anticompetitiva descrita en el art. 10 parágrafo I inc. d) del DS 29519 y declara Probada la comisión de conducta Anticompetitiva Relativa descrita en el art. 11 num. 10 del DS Nº 29519 por parte de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., sancionándola con la multa de UFV 1.452.634.11., cursante de fs. 279 a 318 del cuerpo 2.

Memorial de Recurso de Revocatoria de 16 de mayo de 2013, interpuesto por PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., cursante de fs. 320 a 336 del cuerpo 2.

Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 057/2013 de 14 de junio, que revuelve Confirmar la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 030/2013 de 11 de abril y Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/Nº 037/2013 de 30 de abril, cursante de fs. 337 vta. a 373 del cuerpo 2.

Memorial de Recurso Jerárquico de 8 de julio de 2013, presentado por PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., cursante de fs. 374 a 389 del cuerpo 2.

Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 035/2013, de 21 de noviembre, que Resuelve Confirmar totalmente la Resolución Administrativa de Revocatoria RA/AEMP/DJ/Nº 057/2013 de 14 de junio, cursante de fs. 290 vta. a 403 del cuerpo 3.

En el curso del proceso contencioso administrativo, se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 781 y 354-II y III del Código de Procedimiento Civil, en vista de que aceptada la respuesta a la demanda por decreto a fs. 652, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 354-II del Código de Procedimiento Civil, réplica cursante de fs. 698 a 709, dúplica cursante de fs. 726 a 735 del expediente, respuesta de tercer interesado Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresa “AEMP”, cursante de fs. 655 a 670. Concluido el trámite se decretó a fs. 773, “autos para sentencia”.

IV. SOBRE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

Del análisis y compulsa de los antecedentes señalados, en relación con los datos procesales y la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 035.2013, que resuelve el Recurso Jerárquico impugnado, se tiene que la controversia radica en establecer, sí, la Resolución Jerárquica RDPyEP Nº 035/2013 ha lesionado el principio “Reformatio In Peius”, es decir que resultado de la interposición de los recursos administrativos de PRAXAIR BOLIVIA S.R.L., se hubiere agravado su situación inicial.