SE/0321/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 321/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014

EXPEDIENTE N°: 43/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Constructora Caballero contra la Prefectura del Departamento de Chuquisaca.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo interpuesto por la Empresa Constructora Caballero contra la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, impugnando la Resolución Prefectural Nº 001/2008 de 4 de enero.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fs. 282 a 285, impugnando la Resolución Prefectural Nº 001/2008 de 04 de enero; la providencia de admisión de la demanda que cursa a fs. 288; el memorial de apersonamiento y contestación negativa a la demanda de los representantes legales de la Prefectura del Departamento de Chuquisaca, Felipe Molina Flores y Ernesto Taborga Arancibia, cursante de fs. 302 a 306; la réplica de fs. 309 a 310; los antecedentes procesales y los de emisión de la Resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: El demandante señala que el 3 de noviembre de 2007, en la página del Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), se emitió la Licitación Pública Nacional Nº 189/2007- CUCE 07-0351-00-76550-1-1, Primera Convocatorita para la “Construcción Electrificación Rural de las Comunidades de Rosario del Ingre, Uruguay, Añimbo, San Juan del Piray y Ñacamiri”, dando cumplimiento a lo previsto en la Norma Básica del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

El 13 de noviembre de 2007, se llevó a cabo la reunión de Aclaración, Resolución de Aprobación del Documento Base de Contratación de Obras, Apertura de Propuestas, Evaluación de las mismas e Informe de Calificación y Recomendaciones, emitiéndose la Resolución Administrativa ARPC Nº 22/2007 de 14 de noviembre, que aprueba el Documento Base de Contratación, posteriormente mediante Resolución Administrativa RPC Nº 44/2007 de 23 de noviembre, se procedió a la ampliación del plazo para la presentación de propuestas, por lo que recién el 27 de dicho mes y año, se procedió a la apertura de sobres de las propuestas de los diferentes ofertantes para posteriormente evaluarlas.

Añade que el 20 de diciembre de 2007, se le notificó con la Resolución administrativa Nº 50/2007 de 03 de diciembre, mediante la cual el Responsable del Proceso de Contratación en Licitaciones Públicas, declara Desierta la Primera Convocatoria de la Licitación Pública Nacional Nº 187/2007 del Proyecto “Construcción Electrificación Rural de las Comunidades de Rosario del Ingre, Uruguay, Añimbo, San Juan del Piray y Ñacamiri”.

Ante esta situación, el 27 de diciembre de 2007 interpuso recurso administrativo de impugnación contra la Resolución Administrativa RPC 50/2007, solicitando que en respeto a los principios de legalidad, justicia, equidad, transparencia y apego a la ley, se revoque la Resolución impugnada, por carecer de los requisitos mínimos de validez con los que deben contar la resoluciones emitidas por autoridad administrativa competente, ya que las empresas no cuentan con datos precisos de cuáles fueron las causales de descalificación, para que se proceda a declarar desierta la referida Licitación Pública.

Lo que motivó se emita la Resolución Prefectural Nº 001/2008 de 04 de enero, la cual sin realizar consideraciones sobre los puntos señalados en el memorial de recurso administrativo de impugnación planteado, tratando de subsanar las omisiones cometidas por el Responsable del Proceso de Contratación, confirmó la Resolución Administrativa RPC 50/2007.

Por lo cual, en base a los antecedentes expuestos, el 16 de enero de 2008, interpone demanda contencioso administrativa contra la Resolución Prefectural Nº 001/2008, emitida por la máxima autoridad de la entonces Prefectura y Comandancia General del departamento de Chuquisaca, argumentando que dicha Resolución Prefectural, en su afán de subsanar las omisiones en las que incurrió el Responsable del Proceso de Contratación –reclamadas en el recurso de impugnación-, señala en su segundo considerando las causales de descalificación de la Empresa Constructora Caballero, y equívocamente confirma la Resolución Administrativa RPC Nº 50/2007, cuando correspondía revocar la misma y ordenar que se emita una nueva Resolución Administrativa, la cual cumpla con lo señalado en el numeral 24 de la Resolución de Adjudicación o Declaratoria Desierta.

Denuncia que la Resolución Prefectural impugnada, contraviniendo la normativa reglamentaria hace omisión a los extremos planteados en el recurso de impugnación, pues solamente se limita a señalar: “El Informe Jurídico U.A.G.J. Nº 875/2005, señala que de la revisión del proceso de contratación mediante Licitación Pública Nacional Nº 189/2007, no existe incumplimiento o inobservancia a la normativa de contrataciones vigente que desvirtúe la legalidad y validez del proceso, por lo que se concluye que se deberá aplicar el inc. A) del Art. 35 del D.S. 29190, es decir confirmar la Resolución Administrativa RPC Nº 50/2007 de declaratoria DESIERTA...” (sic), sin hacer alusión jurídica que pueda sustentar la referida Resolución, pues no basta indicar simple y llanamente que la Resolución Administrativa impugnada cuenta con los requisitos legales, sin mencionar la norma jurídica en la que se basa.

Refuta que no obstante de haberse confirmado indebidamente la Resolución impugnada por la Empresa que representa, en el Artículo Segundo de la Resolución Prefectural Nº 001/2008, se instruye al Director de Infraestructura para que a través del Administrador se proceda a la ejecución de la Boleta presentada por la Empresa Constructora Caballero, causándoles injustificadamente un perjuicio económico.

Finaliza solicitando que se declare probada su demanda revocando la Resolución impugnada hasta la emisión de una nueva Resolución de Adjudicación o Declaratoria Desierta por el Responsable del Proceso de Contratación, ordenando a la autoridad demandada la devolución a su empresa de la garantía de impugnación indebidamente cobrada.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda mediante providencia cursante a fs. 288 y citado el demandado el 04 de abril de 2008 (fs. 290); contesta negativamente por memorial de 16 del mismo mes y año, que cursa de fs. 302 a 306, al tenor de los siguientes extremos:

Señala que el numeral 4. 2 del Documento Base de Contratación (DBC), indica que son causales de descalificación, por lo que en el caso presente y de la revisión del Formulario A-5 (currículum vitae y experiencia general y específica del Residente de Obra, Alfredo Quiroga Fernández, existe omisión en el llenado al no establecerse la fecha de finalización de cada proyecto ejecutado tanto en la experiencia general y específica, por lo que se infringe los incisos a) y d) del numeral 4.2 del DBC, hecho que motivó la descalificación de la propuesta.

Refiere que de la lectura del Formulario B-2 respecto al análisis de los precios unitarios con relación al precio unitario del peón en las páginas número 65, 66 y 67 de la propuesta existe variación del precio unitario con relación al precio presentado en el Formulario B-3, en el cual se establece que el precio elemental es de Bs. 3,33.- por hora y en los Formularios B-2 se fija un precio de Bs. 20.- y Bs. 13,33.- por hora. Al respecto el numeral 18.3 del DBS, señala: “La cotización y ratificación de precios elementales es obligatoria y deberá ser idéntica para todos los elementos registrados en el análisis de precios unitarios de la propuesta contenida en los Formularios B-2. La variación del precio de los elementos presentados en los Formularios B-3, con respecto al análisis de precios unitarios del Formulario B-2 dará lugar a la descalificación inmediata de la propuesta”; consiguientemente, al existir variación de precios en los Formularios B-3 con los Formularios B-2, constituye causal de descalificación inmediata de la propuesta.

Alega que el art. 3 del DS 29190, señala que las Normas Básicas, sus reglamentos e instrumentos elaborados por el Órgano Rector, son de uso y aplicación obligatoria, para todas las entidades del sector público, señaladas en los arts. 3 y 4 de la Ley 1178 y toda entidad pública con personería jurídica de derecho público, cumple bajo responsabilidad de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) y de los servidores públicos responsables de los procesos de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios.

El art. 40 de la norma legal citada, establece que los procesos de contratación pueden ser declarados desiertos por el RPC o el RPA mediante resolución expresa, sobre la base del informe de la Comisión de Calificación, cuando ninguna propuesta hubiese cumplido lo establecido en el DBC.

Resalta que lo fundamental del DS 29190, es que la anulación procederá cuando se determine incumplimiento o inobservancia a la normativa de contrataciones vigente, que desvirtúe la legalidad y validez del proceso. En la misma línea el inc. g) del art. 13 del referido Decreto, advierte que es función principal del Responsable del Proceso de Contratación en Licitaciones Públicas (RPC) “cancelar, anular o suspender el proceso de contratación en base a la justificación técnica y legal de los informes de la comisión de calificación”.

Finaliza señalando que de la revisión del proceso de contratación mediante Licitación Pública Nacional Nº 189/2007, para la “Construcción Electrificación Rural de las Comunidades de Rosario del Ingre, Uruguay, Añimbo, San Juan del Piray y Ñacamiri”, no existe incumplimiento o inobservancia a la normativa de contrataciones vigente que desvirtúe la legalidad y validez del proceso y que la Resolución Prefectural Nº 001/2008 de 04 de enero, se ha emitido de acuerdo a lo establecido por el DS 29190 y con la misma no se causó perjuicio a la Empresa recurrente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa, con costas, daños y perjuicios.

CONSIDERANDO III: Que el procedimiento contencioso administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

El art. 38.16 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), concordante con el art. 778 del CPC, confieren atribución a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para el conocimiento y resolución de procesos contencioso administrativos.

De lo anteriormente señalado se tiene que la procedencia del proceso contencioso administrativo ante sede judicial, se halla condicionada al previo agotamiento de la vía administrativa en sede administrativa, a través de los recursos correspondientes, impugnando un acto administrativo por el cual se hubiera dictado resolución que declare la aceptación o rechazo de la pretensión invocada, en un previo procedimiento administrativo iniciado de oficio o a petición de parte.

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y reconocida la competencia de este Supremo Tribunal en su Sala Plena, para la resolución de la controversia, por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó con la Resolución del Recurso Administrativo de Impugnación; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el entonces Prefecto y Comandante General del Departamento de Chuquisaca.

CONSIDERANDO IV. En la especie, de la normativa aplicable, de los antecedentes de la demanda se tiene:

Previamente es necesario establecer el marco normativo de los recursos de impugnación en los Procesos de Contratación de Bienes, Obras y Servicios, de conformidad a lo dispuesto por el art. 71 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), aprobadas por el DS 29190 de 11 de julio de 2007, normativa que refiere que en los procesos de contratación, el proponente que considere lesionados sus legítimos intereses y derechos, podrá interponer recurso administrativo de impugnación, únicamente contra las siguientes resoluciones administrativas:

a) Resolución que apruebe el documento base de contratación.

b) Resolución de adjudicación.

c) Resolución de declaratoria desierta.

Seguidamente el art. 72 de la citada norma legal, establece que la resolución que resuelve el recurso administrativo de impugnación agota la vía administrativa pudiendo ser impugnada a través del proceso contencioso administrativo.

Según prevé el art. 41 de las NBSABS, aprobadas por DS 29190, el proceso de contratación podrá ser cancelado, anulado o suspendido por el RPC, mediante resolución expresa, técnica y legalmente motivada, hasta antes de la suscripción del contrato, en cuyo caso la entidad convocante no asumirá responsabilidad alguna respecto a los proponentes afectados por esa decisión.

Dicha norma, además dispone que la anulación procederá cuando se determine el incumplimiento o la inobservancia a la normativa de contrataciones vigente, que desvirtúe la legalidad y validez del proceso, en cuyo caso se anulará hasta el vicio más antiguo.

De la lectura de la normativa señalada ut supra, la cual regula el proceso de contratación, es posible que la MAE o en su caso el RPC, anulen el proceso para subsanar cualquier defecto que se hubiera producido por inobservancia a la norma.

Ahora bien, en cuanto a la resolución de adjudicación o declaratoria desierta, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobadas mediante DS 29190, en sus arts. 39 y 40, refieren:

“Artículo 39.- (Rechazo y Descalificación de Propuestas). La Comisión de Calificación procederá al rechazo y descalificación de propuestas, cuando las mismas no cumplan con las condiciones establecidas en el DBC, en las presentes Normas Básicas y en su reglamentación”.

“Artículo 40.- (Declaratoria Desierta). Los procesos de contratación pueden ser declarados desiertos por el RPC o el RPA mediante Resolución expresa, sobre la base del informe de la Comisión de Calificación, por las siguientes causales:

a) No se hubiera recibido ninguna propuesta.

b) Todas las propuestas económicas hubieran superado al precio referencial.

c) Ninguna propuesta hubiese cumplido lo especificado en el DBC”.

A su vez el Reglamento del Texto Ordenado del DS 27328 de 31 de enero de 2004 de Procesos de Contratación de Bienes, Obras, Servicios Generales y Servicios de Consultoría, en su art. 48 prescribe: “(Adjudicación de la Contratación o Declaratoria Desierta).

I. La ARPC, hasta tres (3) días calendario, posteriores a la recepción del Informe de Calificación y Recomendación, emitirá la correspondiente Resolución Administrativa o, en su caso, devolverá a la Comisión de Calificación el informe, solicitando la complementación y/o sustentación del mismo en el plazo de dos (2) días hábiles.

La ARPC, recibida la complementación o sustentación del informe, aceptando la recomendación o apartándose de ella bajo su exclusiva responsabilidad, emitirá la Resolución Administrativa de Adjudicación o Declaratoria Desierta en el plazo máximo de tres (3) días calendario.

De apartarse de la recomendación, la ARPC elaborará un informe fundamentado dirigido a la MAE y a la Contraloría General de la República, en el plazo máximo de tres (3) días calendario de emitida la Resolución, adjuntando copia de la misma. En tal situación, la Comisión de Calificación no será responsable sobre la decisión asumida por la ARPC.