SE/0324/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 324/2014.

FECHA: Sucre, 7 de octubre de 2014

EXPEDIENTE N°: 580/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio Ferco S.R.L., contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial “SIRESE”.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio Ferco S.R.L. contra la Superintendencia General de Regulación Sectorial “SIRESE”, en actual conocimiento del Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 22 a 30, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1463 de 4 de septiembre de 2007, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”; la respuesta de fs. 36 a 40; memorial de réplica de fs. 63 a 65 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que, la Estación de Servicio Ferco S.R.L., representada por Fermín Ovando Zanabria, en virtud del art. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis, lo siguiente:

1.- Que la Superintendencia General del SIRESE, no cumplió con lo dispuesto en las Normas ASTM (American Society for Testing Materials), señalando que lo previsto en el punto del considerando relativo al análisis de agravios realizado por esta institución, es falso, puesto que en la R. A. 1677/2006 y la R.A. 0382/2007, no existió un análisis técnico de los argumentos presentados, ni se consideró el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276, que tiene, entre otros fundamentos, velar por la correcta transferencia de custodia de los productos hasta el consumidor final y establecer las especificaciones de calidad de carburantes, debiendo seguir para tal efecto, los lineamientos técnicos previstos en las citadas normas, cuyo incumplimiento vicia de nulidad absoluta el procedimiento de tomas de muestras y consecuentemente el procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que, en las tomas de muestras y los informes técnicos evacuados por ODECO, se observaron vicios técnicos en la aplicación de las normas ASTM y API, citando al respecto lo previsto en los arts. 7.4 y 7.4.1 de la norma ASTM D-4057 y 5854, referente a los envases plásticos ya que el art. 7.3.4 de la norma ASTM D-86 (Tabla 3) prevé que las muestras deben ser almacenadas a una temperatura por debajo de 10º C si no es analizada inmediatamente después de su recolección y que en el caso de análisis, existió un periodo de 41 días, además que la muestra fue almacenada y trasportada en condiciones de temperatura ambiente y sometida a altas presiones, demostrándose que tanto la empresa SGS Bolivia S.A. como la Superintendencia de Hidrocarburos, no aplicaron correctamente los principios previstos en esta normativa, incumplimiento que vicia de nulidad la toma de muestras y los resultados obtenidos por SGS.

Denuncia que el acta de toma de muestras presenta una omisión técnicamente insubsanable, por no consignar la temperatura ambiente a momento de la toma de muestras, causando indefensión al administrado, puesto que no permitió contrastar la temperatura ambiente con el resultado de menos de 20ºC, privándole de la oportunidad de realizar estas observaciones y la forma en la que se manipula la muestra para su remisión al laboratorio extranjero, precisando que la a administración debe valerse de argumentos contundentes a momento de demostrar la culpabilidad del administrado, pues de no ser así, se estaría en contra del debido proceso y la verdad material de los hechos, reconocido en el art. 4 de la Ley Nº 2341 de Pdto. Adm., invocando además que, la Superintendencia, no consideró lo previsto en el art. 35. c) de la citada Ley, referente a la nulidad de actos administrativos.

2.- Que la Superintendencia de Hidrocarburos (SH) no cumplió con la obligación de notificar a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior, pues no se puede dar por bien hecha la actuación irregular con el simple hecho que el operador firmó el acta, quien no está capacitado técnicamente para observar el procedimiento de toma de muestras; actitud que produjo indefensión al administrado, pues la Estación de Servicio tiene el derecho de observar las condiciones en las que son transportadas y almacenadas dichas muestras, pues no existe justificación para que la SH se tome 41 días desde el momento de la toma de muestra hasta la emisión del análisis completo, siendo que el Reglamento de Calidad otorga solo 15 días para realizarlo.

3.- La SH no cumplió con lo previsto en el art. 28 del Reglamento de Calidad, modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la LPA., arguyendo que, tanto el SIRESE como la SH, no tomaron en cuenta los argumentos de los recursos revocatorio y jerárquico, puesto que desde el inicio de su examen mantienen errores, al no considerar la modificación realizada por la disposición adicional sexta del aludido Reglamento, citando al respecto, lo previsto en su art. 28, arts. 82, 83. I, del DS Nº 27172 y 110 de la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos; de donde se deduce que, las aludidas entidades, desconocen el contenido del modificado art. 28 que consiste en que sí se debe seguir el procedimiento de caducidad y revocatoria descrito en los arts. 82 y 83 del Reglamento de la LPA, y que el SIRESE y la SH, debieron realizar la debida consideración a lo dispuesto en el art. 28 del aludido Reglamento, precisando que la licencia de operación expedida por la Superintendencia no se encuentra ligada a un contrato donde se establezca un procedimiento especial para la revocatoria, es por eso que el Reglamento citado, en sus arts. 82 y 83 prevén este procedimiento, el cual da al administrado la oportunidad de corregir su conducta antes de quedar fuera de operaciones por haber sido revocada su licencia, lógica que es contraria a la que la Superintendencia errónea y arbitrariamente pretende hacer creer cuando señaló que siguió el procedimiento contenido en los arts. 80 y 81 del DS 27172; antecedentes que nos permiten visualizar que la SH utilizó un procedimiento diferente al exigido por ley, incurriendo en lo previsto en el art. 35. c) de la Ley Nº 2341 LPA referente a la nulidad de actos administrativos.

4.- Argumenta que la Licencia de Operación sólo tiene validez de un año calendario y a la fecha la Estación de Servicio cuenta con una nueva Licencia, hecho que la Superintendencia elude considerar, aduciendo que la revocatoria de la licencia de operación que se quiere imponer, resulta un despropósito jurídico, puesto que no se respetó el procedimiento previsto en los arts. 82 y 83 del DS 271723, y que no es culpa del administrado, que la norma contenida en el DS 26821, no haya previsto que la Licencia de Operación sólo tenga vigencia de un año, así lo señala el art. 38 del Reglamento de Estaciones de Servicio, citando también el contenido del art. 29 del mismo Reglamento que prevé que la autorización para la operación de la estación de servicio se otorgará por diez años, por otra parte invocó el art. 2 del DS 26821 de 25 de octubre de 2002 que modifica el art. 69 del Reglamento, el cual determina de manera precisa que la sanción por alterar la calidad del producto es la revocatoria de la licencia de operación y no otro documento que expida la SH, como por ejemplo, la autorización de construcción, hecho que se considera importante, pues lo que persigue la SH, mediante este tipo de procedimientos, es la clausura definitiva de la Estación de Servicio, perdiendo de vista la disposición reglamentaria que indica que la Licencia de Operación tiene una vigencia máxima de un año, extremos que a pesar de haber sido denunciados de forma oportuna, la Superintendencia no consideró lo previsto en los arts. 35 de la LPA y 28 del Reglamento de Calidad.

5.- También arguye que la Superintendencia desconoció el valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, señalando que lo descrito por esta entidad en el punto 3 del considerando de análisis, fue imprecisa a momento de realizar su fundamentación, puesto que no existe en el contenido del DS Nº 28173 una disposición expresa que disponga la vigencia del DS Nº 26276, que no es aplicable al presente caso, porque no está vigente, en mérito a lo dispuesto por la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 que en su disposición final dispuso la abrogación y derogación de toda disposición contraria a esta ley, por lo que el sustento jurídico de la Superintendencia en la RA SSDH Nº 1677/2006, a momento de imponer la revocatoria de la Licencia de Operación, es nulo de pleno derecho, conforme lo señala el art. 35 inc. d) de la LPA Nº 2341, puesto que el DS 28173, no dispone la vigencia transitoria del DS Nº 26821.

6.- Que la Superintendencia de Hidrocarburos no respondió de manera fundamentada todos los agravios expuestos por el administrado, incumpliendo la obligación de responder contenida en la LPA, denunciando que la nombrada institución actuó como juez y parte, ya que no consideró debidamente los argumentos y pruebas presentadas, toda vez que los fundamentos de la resolución son defensas de la posición adoptada por la Superintendencia, que no es más la de revocar como de lugar la licencia de operación, argumentando situaciones que no corresponden a derecho, violando el principio de bilateralidad o contradicción en un procedimiento infractorio, asumiendo la calidad de juez y parte por estar encargado de proseguir y acusar la comisión de una infracción y resolver sobre la responsabilidad emergente, existiendo una clara controversia entre dos sujetos de derecho: la Superintendencia de Hidrocarburos y la Estación de Servicio.

Invoca la aplicación de la Ley más benigna, consagrada en el art. 33 de la CPE, en este sentido, solicitó oportunamente la aplicación de la sanción prevista en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, situación que no fue debidamente respondida; señalando que dentro del procedimiento administrativo del debido proceso, se tiene como corolario de la garantía del derecho a la defensa la posibilidad a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada.

Por otra parte señala que analizadas las resoluciones emitidas por la administración, se evidencia que no se realizó una correcta fundamentación y valoración de los argumentos y pruebas presentadas por la Estación de Servicio, aspectos imprescindibles, puesto que dichos hechos constituían elementos primordiales para la resolución del procedimiento de investigación, citando lo previsto en el art. 4. d) de la LPA Nº 2341, referente a la investigación de la verdad material, aduciendo que la investigación de esta verdad, no puede obviar la prueba y argumentos ofrecidos por los interesados, pues la no valoración de prueba y argumentos planteados, lesiona el procedimiento esencial y sustancial del ordenamiento jurídico y origina una nulidad grave, imposible de reparación ulterior, citando al respeto lo previsto en el art. 8 de la LPA, referente a fundamentación de las resoluciones.

En base a estos argumentos, solicita se emita Auto Supremo declarando probada la demanda y se revoque la Resolución Administrativa Nº 1463 de 4 de septiembre de 2007 emitida por el SIRESE, así como las RR.AA SSDH Nº 03822/2007 de 16 de abril, SSDH Nº 167/2006 de 20 de diciembre de 2006, emitidas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda mediante decreto de 7 de enero de 2008 (fs. 33), se corrió traslado y citado a la autoridad demandada, se apersona Efraín Oscar Duran Sanjinés, en representación del SIRESE, quien en tiempo hábil, por memorial de fs. 36 a 40, responde en forma negativa la demanda, en base a los argumentos de hecho y de derecho que se sintetizan a continuación:

1.- Con referencia a lo expuesto por la Estación de Servicio FERCO SRL, en sentido de que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con lo dispuesto en las Normas ASTM, manifestó que, el estándar ASTM D-86, prevé el método de análisis de destilación de productos de petróleo a presión atmosférica, para determinar cuantitativamente las características del rango de ebullición de productos como el diesel oíl, citando al respecto lo previsto en el numeral 7.3.1, la nota aclaratoria del punto 7.3.4, el numeral 7.4.1.2, del aludido estándar, invocando también lo señalado en el numeral 7.1.6 y 12.3.1 del estándar ASTM D-4057, normativa en base a la cual, concluyó que es estándar ASTM D-86, establece las condiciones y procedimientos para efectuar un tipo de análisis (destilación de productos de petróleo a presión atmosférica) en el laboratorio y, que las muestras, para el caso del diesel oil, deben encontrarse a una temperatura menor de 10ºC antes de proceder a efectuar el análisis correspondiente, pues la muestra a la que hace referencia, es aquella que se ha preparado para efectuar el análisis y, no la que se tomó en la Estación y transportada al laboratorio.

El estándar ASTM D-86, no prevé las condiciones en que la muestra se almacena y se lleva al laboratorio, sino las condiciones en las que debe mantenerse la misma, preparada en el laboratorio, la cual incluso puede ser mantenida a temperaturas menores de 20ºC, siempre que no produzcan fugas del envase que contiene y que luego se acondicione a una temperatura menor de 10ºC, ya que el fin de mantener una temperatura baja, evita que se pierdan los componentes más volátiles de muestra. Manifestó que, el estándar ASTM D-4057, no señala que la muestra deba ser mantenida a menos de 10ºC, sólo indica que se debe mantener cerrado su envase, la cual debe ser enfriada antes de abrirlo y que para el caso del diesel oil, la temperatura de acondicionamiento debe ser menor a 10ºC; de donde se evidencia que SGS Bolivia, no incumplió con los estándares ASTM a momento de tomar, almacenar y trasportar la muestra.

2.- Con relación a que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con la obligación de notificar a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior, señaló que, según el Informe de Análisis de Combustible 060019 emitido por SGS-Chile, se concluyó que la muestra no cumplió con las especificaciones de calidad y, que revisada el acta de muestreo de calidad de combustibles, se estableció que la muestra de diesel oíl sujeta a revisión, fue obtenida de la manguera de la Estación, hechos que se encuentran en el informe de fs. 1 a 6, deduciéndose que las muestras obtenidas por SGS Bolivia, fue la revisada en SGS Chile, y que previamente a su envío, fue precintada en presencia de un funcionario de FERCO, quien firmó y selló el acta de muestreo (fs. 4); antecedentes que permiten deducir que la Superintendencia no realizó ninguna actuación susceptible de anularse por generar indefensión.

3.- Respecto a que la Superintendentica de Hidrocarburos no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de calidad, invocó lo previsto en el art. 81 del DS Nº 21172, afirmando que la norma específica aplicable al caso en cuanto a la infracción cometida, es el Reglamento de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, transcribiendo al respecto lo previsto en su art. 6, para continuar manifestando que el DS Nº28173 autorizó a la Superintendencia la aplicación transitoria del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, aprobado mediante DS Nº 24721 de 23 de abril de 1997, citando su art. 69, así como el art. 80 c) del DS 27172, disposición de carácter general la cual establece que el Superintendente tiene la facultad de imponer la sanción que corresponda en caso de verificar la comisión de una infracción, señalando también lo previsto en los arts. 81 del mismo decreto, y que, en el caso presente, la sanción está prevista en el art. 69 del DS 24721, modificado por el art. 2 del DS 26821, para concluir manifestando que la Superintendencia dio cumplimiento a los previsto en los arts. 80 y 81 citados.

4.- En relación a que la licencia de operación sólo tiene validez de un año calendario y a la fecha la Estación de Servicio cuenta con una nueva Licencia, sobre este tema, citó lo dispuesto en el art. 4 inc. m) del DS Nº 24721 y los incs. c) y d) del art. 10 de la Ley del SIRESE, argumentando que es evidente que la Superintendencia autorizó a FERCO para que opere como una Estación de Servicio y que, desde ese momento, se constituyó en una empresa sujeta a regulación, obligada al cumplimiento de las normas y reglamentos del sector de hidrocarburos.

5.- Que el SIRESE, desconoció el valor legal y las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, a tiempo de realizar la fundamentación, en relación a que en el contenido del DS 28173 no existe una disposición que determine la vigencia del DS 26276, la cual no se aplica al caso presente.

Al respecto, reitera que de acuerdo al DS Nº 28173, autorizó a la Superintendencia la aplicación transitoria del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio, extremo que fue objeto de fundamentación en el punto 3.

6.- Respecto a que la Superintendencia no respondió de manera fundamentada todos los agravios expuestos por el administrado y que no realizó una correcta valoración de argumentos y pruebas presentadas por la Estación de Servicio, adujo que, en el recurso jerárquico no se presentó ni ofreció nuevos elementos que permitan al SIRESE caer en cuenta sobre el supuesto error e injusticia en su actuación, esta ausencia de elementos en beneficio de la revisión de legalidad promovida por el recurrente, igualmente viene a desconocer el principio jurídico de quien pretende probar en juicio un derecho, debe probar los hechos que fundamenten su pretensión, presupuesto contenido en el art. 1283 del CC, extremo que demuestra la falta de sustento en la acusación proferida; sin embargo, el SIRESE, una vez agotado el análisis que siguió la investigación realizada por la SH, añadió que el acto administrativo cuestionado, se encontró motivado en el examen de los hechos objetados y la valoración de la prueba remitida por la Estación de Servicio, habiendo seguido las reglas de la sana crítica de acuerdo al art. 47 de la LPA Nº 2341, careciendo de todo fundamento lo aseverado por la Estación de Servicio impugnante.

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda, con costas.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 42, fue formulada la réplica que cursa a fs. 63 a 65, reiterando sus fundamentos, no habiendo la entidad demandada presentado su dúplica conforme consta por decreto de fs. 69, se decretó “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: De la revisión de antecedentes procesales, se establece lo siguiente:

Que la Dirección ODECO Hidrocarburos, emitió el Informe ODEC 0135/2006 INF de 4 de julio de 2006, conforme consta a fs. 1 a 2 del anexo, donde se recomienda que la Dirección Jurídica inicie el proceso de investigación, contra la Estación de Servicio “FERCO S.R.L.”, por existir indicio de adulteración del diesel oíl que estaba comercializando el día 12 de mayo de 2006.

Ante esta recomendación, la Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Auto de 1 de septiembre de 2006 de fs. 8 a 9, formuló cargos contra la Estación de Servicio “FERCO S.R.L.”, por supuesta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por el DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, es decir, por comercializar carburantes incumpliendo especificaciones de calidad.

Como consecuencia de este hecho, la aludida estación de servicio, a través de su representante legal, mediante memorial de fs. 11 a 12, respondió a los cargos formulados en su contra.

En este sentido la Superintendencia, por decreto de 22 de septiembre de 2006 de fs. 14, dispuso la apertura de termino prueba de 20 días hábiles administrativos, clausurado mediante decreto de 31 de octubre del mismo año, conforme consta a fs. 23 de obrados.

Que la Superintendencia de Hidrocarburos, mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 1677/2006 de 20 de diciembre cursante de fs. 32-33, resolvió declarar probado el cargo formulado contra la Estación de Servicio “FERCO S.R.L.”, del departamento de Santa Cruz, por infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276 y revocar la licencia de operación de la ESTACIÓN DE SERVICIO “FERCO S.R.L.”, al haberse establecido que el diesel oíl que comercializó el 12 de mayo de 2006, incumple las especificaciones de calidad establecidas en el Reglamento de Calidad de carburantes y Lubricantes aprobado mediante DS Nº 26276.

Como consecuencia de aquello, “FERCO S.R.L.”, a través del memorial de 18 de enero de 2007 cursante a fs. 35 a 44, interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelto por la Superintendencia mediante R.A. Nº 0382/2007 la cual rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra la R.A. Nº 1677/2007.

Antes esta situación el representante legal de la Estación de Servicio nombrada, presentó recurso jerárquico contra la R.A. SSDH Nº 0382 de 16 de abril de 2007, conforme consta a fs. 7-82, el cual fue admitido mediante decreto de 16 de mayo de 2007 cursante a fs. 87 de obrados.

CONSIDERANDO IV: Que en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia a lo previsto en los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa frente a los argumentos expuestos por el demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”.