SE/0324/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 324/2016.

FECHA: Sucre, 13 de julio de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 335/2011.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 92 a 99, la contestación de fs. 149 a 155 vta., la réplica de fojas 162 a 165, duplica de fojas 170 a 1741. la Resolución de excepción 177/2014 de 1 de septiembre de fs. 197 a 199, los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes.

Mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 379/2010 de 20 de mayo, la ex SITTEL declaró probados los cargos formulados contra COTAS por el supuesto incumplimiento en el logro de la meta de expansión en el área rural de la gestión 2003 del Contrato de Concesión para la provisión del servicio de larga distancia nacional e internacional por la instalación de líneas telefónicas en el plazo establecido por la RAR 2004/0979 de 28 de junio de 2004, y le impuso una multa de Bs. 462.000.

Señaló que el 28 de noviembre de 2003, la ex SITTEL emitió la Resolución RAR 2003/1120, con la que aprobó la lista de localidades rurales para consideración de los operadores entrantes de los servicios correspondientes al 2004 y posteriormente, con Resolución R.A.R. 2004/0639 de 17 de mayo de 2004, aprobó la lista de localidades rurales seleccionadas e instruyó a COTAS adecuar el cronograma de instalación de los teléfonos públicos.

Continuó indicando que el 7 de junio de 2005, en respuesta a la nota de 27 de mayo de 2005, de la ex SITTEL, presentó la información solicitada e hizo conocer que en las poblaciones de Misión Monseñor Salvatierra, El Palmar y Moile Cóndor, aunque los equipos se instalaron en el mes de noviembre de 2004, recién se habilitó el servicio en esa gestión debido a los conflictos sociales.

El 20 de junio 2005, la ex SITTEL envió a COTAS los resultados obtenidos de una fiscalización, que fue respondida por COTAS el 29 de junio de 2005 y complementada el 15 de agosto de 2006, de ese modo se obtuvo la RAR 2008/1262 de 28 de mayo de 2008 que advierte que en la gestión 2003, se cumplió con la meta de expansión en el área rural correspondiente a su concesión del servicio de larga distancia nacional e internacional.

Posteriormente, la ex SITTEL, con Resolución RAR 2008/1263 de 28 de mayo de 2008, formuló cargos contra COTAS Ltda., acusando el incumplimiento del contrato de concesión para la provisión del servicio de larga distancia nacional e internacional.

Apuntó que el 20 de junio y el 31 de julio del 2008, la empresa presentó descargos, explicando los motivos del retraso en las instalaciones de líneas telefónicas, que debieron ser considerados por la ex SITTEL; empero la Resolución RAR TL 0379/2010 de 20 de mayo de 2010, en su artículo segundo, declaró probados los cargos formulados por el supuesto incumplimiento en el logro de la meta de expansión en el área rural para la gestión 2003 e impuso una multa de Bs. 462.000,00, acto administrativo contra el que planteó recurso de revocatoria que fue rechazado por RAR TL 708/2010 de 7 de septiembre de 2010, motivando el recurso jerárquico que fue conocido y resuelto por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda con Resolución Ministerial 108 de 27 de abril de 2011, que rechazando el recurso planteado, confirmó la RAR TL 0708/2010 de 7 de septiembre de 2010.

I.1. Fundamentos de la demanda.

La empresa demandante apuntó que entre los inconvenientes que tuvo durante el proceso de instalación de las líneas telefónicas y que son de conocimiento del ente regulador, estuvo la falta de dirección exacta de la población, puesto que solo se indica el nombre de las poblaciones y tampoco contó con información de los caminos de acceso a dichas localidades, disponibilidad de energía eléctrica comercial, ya que inclusive los nombres de las poblaciones no existen o son otros, lo cual le causó retrasos en el proceso de instalación.

Señaló que en el numeral 3.1.4 del anexo 3 del Contrato de Concesión de Redes Públicas de Telecomunicaciones y la Provisión de los Servicios de Larga Distancia Nacional e Internacional se establecen las metas de expansión en el área rural del servicio de larga distancia nacional y/o internacional, obligando al concesionario, a partir del segundo año del inicio de la provisión del servicio concedido, a instalar, poner en servicio, operar y mantener una línea telefónica y un equipo terminal de acceso al público en las localidades de menos de trescientos cincuenta habitantes.

Añadió que en los incs. a) y f) del citado anexo se fijan las condiciones en las que se deberá cumplir dichas metas, dejando claro que se concluye todo trámite cuando se efectúe:

1. Visita a las poblaciones definidas por el órgano regulador para ubicar los sitios de instalación;

2. Compra de terreno o solicitud a la Alcaldía Municipal de la zona;

3. Definición de los equipos que se utilizaran, añadiendo que las localidades deben necesariamente contar con vías de acceso y energía eléctrica de un distribuidor público del mencionado servicio, además de que su ubicación debe verificarse en forma conjunta entre técnicos de la ex SITTEL y COTAS.

Dichos requerimientos, son indispensables, empero el regulador no los tomó en cuenta y más bien, los minimizó cuando afirmó que muchas poblaciones no fueron afectadas por los cambios climatológicos, sin mayores consideraciones ni fundamentos e inclusive, temerariamente niega que estos hechos de fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida hayan afectado a la ruta para la ejecución de estas metas en el plazo que perentoriamente define la RAR 2004/0979, así como soslaya las causas de fuerza mayor que tuvo que salvar COTAS con problemas de interferencias en las frecuencias electromagnéticas cuya solución duro más de un año al existir problemas con equipos provistos por la empresa SR TELECOM aspecto justificado en el proceso administrativo de conocimiento de la ATT.

Bajo el acápite “fundamentos jurídicos”, señala que la ex SITTEL incumplió los procesos de definición de las metas de expansión al no evaluar el cumplimiento de la meta gestión 2003, desde junio de 2004 hasta el 28 de mayo de 2008, cuando recién pidió un informe sobre su cumplimiento con Resolución RAR 2008/1262, cuatro años después; en consecuencia, en aplicación de la cláusula 22 del contrato de concesión del servicio de larga distancia nacional e internacional, libera de la obligación de cumplimiento de las obligaciones pendientes por parte del operador, de acuerdo los arts. 380 y 382 del Código Civil (CC), obligaciones plenamente reconocidas por el órgano regulador en el contrato de concesión del servicio de larga distancia de 19 de julio de 2001, afirmando al respecto que todo contrato tiene fuerza de ley entre partes según el art. 519 del Código Civil.

Citando el art. 79 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, respecto a la prescripción en el término de dos años y las sanciones impuestas en el término de un año, refiere que el regulador no inició ningún proceso sancionatorio dentro del plazo de dos (2) años, sino cuatro (4) años después, el 28 de mayo de 2008, cuando ya estaba prescrito, por lo que correspondía la revocatoria y archivo de obrados, sin embargo la ex SITTEL infringió la Ley 1178 y tampoco analizó en el periodo de tiempo legal, las causas de posibles incumplimientos o por qué se encuentran fuera del cronograma establecido, no obstante impuso multas por supuestos incumplimientos.

Aseverando también, que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) debería visitar todas las poblaciones que asigna a los operadores para el cumplimiento de sus metas de expansión anual y que al rechazar el recurso de revocatoria se funda en el hecho de que COTAS estaba demandando la prescripción de un hecho que se había producido antes de la vigencia de la Ley 2341.

Advierte que la ATT no indica que las obligaciones de metas del contrato de concesión suscrito por COTAS correspondiente a las obligaciones de metas de expansión de poblaciones con menos de 350 habitantes comienzan a correr el año 2003, fecha en que la Ley 2341 de 23 de abril de 2002, entró en vigencia, por lo que dicha Ley es aplicable al mencionado contrato, que en su disposición final segunda establece que entrará en vigencia a los 12 meses de su publicación es decir el 25 de abril de 2003, año en el que entraron en vigencia las obligaciones, reiterando que de acuerdo al art. 79 de la Ley 2341 que se encontraba vigente estas obligaciones y su correspondiente sanción se encuentran prescritas, norma que afirma es concordante con el art. 57 inc. c del DS 27113 referido a la extinción de pleno derecho, subsumiéndose a los arts. 20 y 21 de la Ley 2341, prescripción y extinción con la que opera la terminación extraordinaria del proceso según el art. 51.II de la Ley 2341 y que el buscar otras causales contrarias a la disposición transitoria cuarta de la Ley 2341 de 23 de abril de 2002, resulta ineficaz y no produce efectos legales.

Manifestó que dichos aspectos fueron expuestos en el recurso de revocatoria, no obstante, la Resolución RAR 0379/2010 fue confirmada vulnerando los derechos legales y económicos de COTAS, por lo que interpuso recurso jerárquico que fue rechazado por la Resolución Ministerial ahora impugnada, la cual asevera infringió los principios y derechos, como la verdad material e impulso de oficio, afirmando que el ente regulador no asignó ningún valor a las pruebas de descargo presentadas por COTAS LTDA., que considera debieron ser la base para realizar otras acciones de oficio tendientes a salvar las deficiencias en la información obtenida o la falta de elementos de convicción para llegar a una resolución motivada y fundada en hechos comprobados, sin embargo, la Resolución Ministerial 108, ahora impugnada, vulnera la Ley 2342 que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones art. 4 inc. d) al no requerir a COTAS Ltda., documentación necesaria para el cumplimiento de sus funciones como ente regulador de las telecomunicaciones para verificar y constatar los hechos, valorando así las pruebas aportadas por COTAS LTDA., asimismo afirma que se violaron los arts. 16, 20, 21, 28, 30, 46, 51. II, 79, disposición transitoria cuarta de la Ley 2341, art. 8 del DS 27172 y art. 57 inc. c) del DS 27113, por cuanto la Resolución Ministerial 024/2011 de 1 de febrero de 2011 y la Resolución Administrativa 0709/2010 de 14 de septiembre de 2010 emitidas por la autoridad demandada y la ATT respectivamente carecen de los elementos esenciales para su validez al no encontrarse fundamentadas o motivadas, adicionalmente respecto a los arts. 380, 382 y 519 del CC, afirma que las obligaciones fueron reconocidas por el órgano regulador al establecerlas y firmarlas en el contrato de concesión de 19 de julio de 2001 reiterando que todo contrato tiene fuerza de ley entre las partes en conformidad con el art. 519 del CC.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se anule la Resolución Ministerial 108/2011 de 27 de abril de 2011, RAR 0708/2010 de 7 de septiembre de 2010 y la RAR TL 379/2010 de 20 de mayo de 2010, se ordene al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte ATT emita nueva resolución administrativa declarando el cumplimiento de COTAS Ltda. de todas las metas de expansión establecidas en los contratos de concesión correspondientes a la gestión 2003 y se deje sin efecto la sanción impuesta a COTAS LTDA. la cual asciende a la suma de Bs. 462.000, oo, por su manifiesta ilegitimidad e ilegalidad que afecta los intereses económicos de COTAS LTDA.

II. De la contestación a la demanda

Adriana María del Callejo Quinteros, Jefa de la Unidad de Recursos Jerárquicos y Víctor Pablo Martin Rodríguez, Abogado Responsable, en representación del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda Arturo Vladimir Sánchez Escobar, se apersonaron al proceso en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria y respondieron negativamente a la demanda, señalando que:

La demanda carece de respaldo fáctico y legal, puesto que los argumentos contenidos en la Resolución Ministerial 108, responden a lo expuesto por la parte demandante, por lo que ratifican y piden sean tomados en cuenta a tiempo de resolver, al haberse rechazado el recurso jerárquico en virtud de la compulsa de antecedentes y valoración de los fundamentos, rebatiendo la aseveración del demandante de que todo tramite de cumplimiento de metas de expansión se inicia cuando se han concluido los siguientes pasos: visita a las poblaciones definidas por el órgano regulador para ubicar los sitios de instalación, compra de terreno o solicitud a la alcaldía de la zona, definición de los equipos que se utilizaran, las localidades necesariamente deben contar con vías de acceso y energía eléctrica de un distribuidor público del mencionado servicio, que su ubicación debería ser verificada conjuntamente entre el operador y el ente regulador, requisitos que no se encuentran legal ni contractualmente establecidos.

Indicó que el numeral 3.1.4. Metas de expansión en el área rural del anexo 3 del contrato de concesión de 28 de octubre de 2003, determina que el concesionario está obligado a instalar, poner en servicio, operar y mantener al menos una línea telefónica y un equipo terminal de acceso al público, en localidades con menos de 350 habitantes correspondiendo que el concesionario elija las localidades de una lista de la Superintendencia, lista elaborada en base a datos del INE o por cualquier otro medio que determine la Superintendencia, por lo que las condiciones a las que COTAS Ltda. pretende subordinar el cumplimiento de la meta, son inexistentes y resultan contradictorias al marco jurídico regulatorio del sector de telecomunicaciones, cuando se pretende que existan vías de acceso, servicios energéticos y otros, como requisitos para la instalación de equipos en las áreas de expansión, cuando el objetivo es llegar a localidades alejadas, incomunicadas y donde se requiere dotar de servicios públicos, añadiendo que sobre la afirmación que los cambios climatológicos impidieron el cumplimiento de las metas del operador y que no habrían sido fueron tomados en cuenta por la autoridad fiscalizadora, el ahora demandante no demostró su existencia.

Sobre la afirmación relativa a que la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes minimizó las causas de fuerza mayor salvadas por COTAS Ltda. respecto a interferencias en las frecuencias electromagnéticas, puntualiza que COTAS Ltda., no demostró que tales interferencias impidieron que el concesionario cumpliera sus metas de expansión, asimismo respecto a la cláusula 22 relativa a la imposibilidad sobrevenida del concesionario para cumplir lo pactado, el operador no demostró que existiera tal eximente de responsabilidad en cuanto al logro de sus metas de expansión.

Por otra parte, en cuanto a que el ente regulador no inició ningún proceso sancionatorio dentro del plazo de los dos años previsto por el art. 79 de la Ley 2341 operándose su prescripción, indica que el art. 80 de ese cuerpo legal declara el carácter supletorio de su procedimiento sancionador contenido en el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo 25950 que en su art. 39 sobre las infracciones, su procesamiento y las sanciones señala que prescribirán en 5 años a partir de la última actuación o de la fecha en que se hubiesen adquirido ejecutoria según corresponda, en consecuencia advierte que el ente regulador el 28 de junio de 2004 emitió la RAR 2004/0979 a través de la cual aprobó el cronograma de instalación de equipos terminales de COTAS Ltda. en distintas localidades para el cumplimiento de sus metas de expansión en el área rural de la gestión 2003 y el 28 de mayo de 2008 formulo cargos contra el operador, evidenciándose que entre el 28 de junio de 2004 y el 28 de mayo de 2008, transcurrieron más de tres años, tiempo inferior al establecido de 5 años para que opere la prescripción de la infracción.

Adicionalmente afirma que el demandante no precisó cuáles fueron las causa que no se analizaron, por el contrario se advirtió que cumplió con los procedimientos legalmente establecidos para la verificación del cumplimiento de las metas de expansión por parte de COTAS Ltda., por consiguiente asevera que al afirmar la parte demandante que se debería visitar todas y cada una de las poblaciones asignadas a los operadores para el cumplimiento de sus metas de expansión anual, constituye una apreciación subjetiva al no existir normativa al respecto.

Por otra parte advierte que no es evidente que la administración haya vulnerado el principio de verdad material establecido por el inc. d) del art. 4 de la Ley 2341, por no requerir a COTAS Ltda., documentación necesaria para el cumplimiento de sus funciones como ente regulador para verificar y constatar los hechos que motivan sus decisiones y poder emitir una resolución fundada y motivada; por cuanto asevera que la administración investigó los hechos que se suscitaron dentro del procedimiento, por lo que la decisión fue debidamente sustentada y la autoridad administrativa impulso el procedimiento de verificación del cumplimiento de metas de expansión por parte de COTAS Ltda., concluyendo que la cooperativa incumplió el logro de la meta de expansión en el área rural para la gestión 2003 del contrato de concesión para la provisión del servicio de larga distancia nacional e internacional en 7 localidades.

En cuanto a la vulneración del principio de impulso de oficio, debido a que el regulador no asigno ningún valor a las pruebas de descargo aportadas que a criterio del demandante debieron servir de base para realizar otras acciones de oficio tendientes a salvar las deficiencias en la información obtenida o la falta de elementos de convicción que le permitan tener un panorama claro que sirva de pase para llegar a una resolución motivada y fundada en hechos comprobados; la parte demandada señala que el regulador no dejo de valorar la prueba aportada por el operador a partir de la gestión 2003 del contrato de concesión para la provisión del servicio de larga distancia nacional e internacional por la no instalación de líneas telefónicas en el plazo establecido en la RAR 2004/0979 de 28 de junio de 2004, en las localidades de Los Cusis, El Palmar, Estación Buen Retiro, Molie Condor, Aroma 3er Grupo, Murillo y 4 de Marzo, asimismo aclara que este principio no supone que se deba salvar las deficiencias en la información aportada por el administrado.

Sobre el incumplimiento de la normativa, porque la Resolución Ministerial 24/2011 de 1 de febrero de 2011 y la Resolución Administrativa 0709/2010 de 14 de septiembre de 2010 emitidas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes respectivamente, carecen de los elementos esenciales para su validez al no encontrarse debidamente motivadas, la autoridad demandada refiere que la Resolución Ministerial 108 que confirmo la RAR TL 0708/2010, así como los actos administrativos emitidos durante la tramitación del proceso fueron debidamente fundamentados

Niega que se vulneró el contrato de concesión del servicio de larga distancia nacional e internacional suscrito entre la Cooperativa y la ex Superintendencia de Telecomunicaciones así como los arts. 380, 382 y 519 del CC, ya que COTAS no demostró la existencia de ninguna imposibilidad sobrevenida que la exima del cumplimiento de sus obligaciones contractualmente establecidas como sus metas de expansión advirtiéndose